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唐应茂:金融法中的社会科学
2018-05-08
摘要:金融法研究存在三个主要问题:第一,“概念法学”流行,缺乏对真实世界的关注;第二,简单法律移植进路泛滥,忽视中国本土问题;第三,“技术法学”与“社科法学”之间存在张力。在金融法研究的去概念化、本土化和社科化方面,“社科法学”范式作出了极大努力,但是,它远没有改变金融法研究中普遍存在的概念化、简单移植化和技术化问题。缺乏学术议题和学术范式的独立追求,超越“技术法学”具备难度,“社科法学”自身存在短板,这是“社科法学”还未能改变金融法研究格局的主要原因。“社科法学”的未来在于提高它的可接受度,实现金融法研究的“三派融合”,并形成金融法研究的学术共同体。

为便于阅读,文章删去注释。若阅读原文,请查阅《北大法律评论》第17卷第2辑。

关键词:金融法  社科法学  移植法学    技术法学

作者简介:唐应茂,法律科学博士(JSD),北京大学法学院副教授。

一、 引言
  金融法历史不长,被视为新兴部门法。在国内金融法研究中,研究路径大体沿着合同和监管两个维度进行。从合同角度看,以传统民法切入,研究某种金融合同、金融行为的法律效力、法律责任、法律后果,这是一种常见的研究范式。同时,行为总有主体,因此公司、商事组织作为金融行为的一类主体,也受到金融法学者的关注。从监管角度看,某类机构是否应该受监管,某种行为是否应该受监管,由此引发对监管的准入问题、持续监管问题以及相关行为的行政和其他责任问题的关注。围绕监管问题进行研究,这是另外一种常见的研究范式。在真实世界中,监管和合同两个维度是相互嵌入、相互交织的。一个金融合同的效力问题,不仅仅需要借助传统民法的概念和逻辑,也需要考虑金融监管规则的影响。

  比如,民法中的要约、反要约、承诺这类概念,在首次公开发行股票这样的场合下,由于证券法律对于招股募集材料的监管,实践中几乎很少有人会去纠结传统民法路径关注的问题,去纠结招股说明书、路演材料、投资者报价材料等文件究竟属于要约、反要约、要约邀请还是承诺。为了保护公众投资者的利益,证券法律对招股募集材料的监管非常细致。比如,招股说明书应该具备哪些内容、什么时候能够发送、谁来发、能够发给谁,相关法律规则对这些问题都有详细的规定。如果当事人不遵守这些规则,直接后果是监管机构不批准招股申请。所以,在高度管制的场合下,民法体系中许多概念的功能被弱化了。实践中,或者很少出现民法意义上的纠纷,比如投资者到法院指称招股书等预披露文件属于要约,或者虽然产生了纠纷但纠纷通过行政监管方式处理了,纠纷进不了法院。因此,即便传统民法研究范式对于金融法研究依然重要,但传统范式需要被放在一个多方参与的复杂交易中进行考量。由于交易的复杂性、政府介入交易等因素的影响,金融法对金融合同、金融行为和金融现象的分析路径就出现了不同。

  但是,这种不同是否意味着金融法真的与众不同?是否能让金融法免受法学研究所面临的诸多问题的影响?苏力曾经提到,类似金融法这样的新兴学科,需要关注高度变化的制度因素,需要讨论为什么要监管、需要讨论公共政策,这些都是超越传统民法体系的问题,需要引入经济学等社会科学的理论,需要引入社会科学的方法和范式,也就容易摆脱规范法学或者说“法教义学”的影响。从我的经验观察来看,苏力的论断也许过于乐观了。我们当然可以举出很多例子??包括上面要约和承诺的例子??来支持金融法与众不同的观点。实际上,金融法学者谈论有效资本市场理论、欺诈市场理论、小股东保护和代理成本这些经济学术语,可能还多于讨论要约、承诺、过失、意思表示这些法学术语。同时,对于诸多金融领域的热点问题,宏观的诸如近年来股票发行注册制的讨论,微观的诸如衍生品交易和监管问题,我都能感受到传统民商法学者的“力不从心”。先不争论传统民商法是否能够解决金融法问题,单是了解金融领域的复杂制度、复杂交易,这些知识的准入门槛就非常高。不了解这些制度、交易的细节,我们很难通过简单的民事行为体系推导出某一金融行为应该如何处理,某一金融现象应该如何解释,更不用说提出任何有意义的政策建议。

  但是,一个只有二十来年历史的新兴部门法,它能摆脱我们常常放在嘴边的法律人思维模式吗?实际上,偏重研究规范性法律、偏重采用法律解释的方法、偏重法律适用、偏重体系化建构的金融法研究模式,我把它称为“技术法学”范式,仍然代表了金融法的一种主流研究范式。因此,讨论某一法律概念、法律规定的若干构成要件,仍然是普遍接受的金融法研究范式。比如,研究内幕交易的法律责任,需要从内幕信息的范围、内幕交易的主体、内幕交易的客观方面等若干维度,围绕内幕交易的相关法律规定进行分析,最后总结出针对这些维度的若干结论。有时,研究者也会针对某一个维度,比如内幕交易的主体范围,进行更为深入的技术解读。

  “技术法学”的影响是一个方面的因素,关注监管带来的负面影响是更为重要的另一个方面的因素。在引入监管作为研究维度之后,它虽然极大丰富了金融法研究的范围,带来了金融法跨学科研究的可能性,为引入社会科学的研究方法提供了条件,但是,它也意味着金融法研究可能引入了更为强势、强大的“敌人”。

  在微观层面,不管对中国有无任何借鉴意义,甚至不管和中国情况是否真的沾边,在简单“移植法学”思路的影响下,讨论国外金融监管制度的作品大量占据着法学研究期刊的版面。这种“移植法学”的背后又往往存在各种立法研究、政策研究、课题报告研究的影子。直白地说,相当多的课题、报告、立法研究都是政府推动的,甚至政府主导的,为政策直接服务的。大量的学术会议,也都是围绕这些议题、课题进行讨论。因此,从监管、政府行为这个研究维度来看,采用“移植法学”进路的学者,乃至其他金融法研究的学者,在很大程度上出现了“学术俘获”的现象:类似于监管机构受到被监管对象“俘获”一样,法学研究被直接等同于立法研究、政策研究或政府课题研究,在很大程度上丧失了学术界对议题选择的自主性、影响了学术界对学术分析方法的坚持、改变了学术界对学术叙事范式的偏好。因此,“移植法学”背后闪现的“权力法学”的影子,在我看来,已经成为金融法研究面临的重要障碍。

  在这个方面,采用社会科学范式来研究金融法问题,也许能够通过对中国本土议题的关注,通过对本土问题的分析,在一定程度上改变“移植法学”带来的问题;也能够在一定程度上超越“技术法学”的范式,扩展我们对金融法的理解。比如,在我看来,“技术法学”主要关注规范意义上的成文法律,主要关注相关司法适用和解释规则,这种关注相对狭窄;而“社科法学”关注监管行为,关注监管与司法的关系,甚至关注金融秩序及其形成条件这类一般性社科问题,它大大扩展了金融法研究的范畴。同时,“社科法学”通常遵循社会科学研究的惯常要求,需要提出一个论点、提出一个问题,通篇围绕论点进行论证,试图回答作者提出的问题,并以此解释包括法律在内的金融现象的前因后果。这种论证方式,这种强调解释社会现象的范式,与侧重总结某一法律规定构成要件的“技术法学”范式相比,扩展了我们对法律背后的真实世界的理解。

  但是,在我看来,“社科法学”并没有改变金融法学的研究格局,它的未来充满了不确定性。从“基因”来看,社科法学作品多多少少隐藏着“移植法学”的影子。它的议题、它的观点所依赖的理论框架以及它的论证模式,多多少少仍然来源于国外研究作品。比如,“社科法学”对中国证券律师监管的研究,哪怕美国根本不存在类似于中国监管证券律师的规则,却仍然需要借助美国学者提出的框架进行。在这类作品中,它引用美国学者的观点,认为律师是资本市场的“看门人”。但是,从我的观察来看,即便是最自豪的中国资本市场律师,恐怕也很难认可这一论断。中国律师的自我认知并不太高:中国律师顶多算得上“法律工程师”,离“看门人”的角色还很远很远。真正的“看门人”,恐怕还是政府。如果“社科法学”不进行本土化,不关注中国本土的议题、理论和概念,不采用中国读者能够接受的叙事方式和研究方法,那么,它将仍然面临生存的问题。同时,即便它能够自我改造,在未来的金融法研究中,它仍然是小众的,它仍然面临与“移植法学”“技术法学”互相认同、共同融合的问题。更为重要的是,面对“权力法学”这种非法学、非社科力量的侵袭,它需要同“移植法学”“技术法学”一起合作,通过学术共同体的构建,解决学术共同体的生存问题。而这一共同体能否建立,在我看来,仍然充满了不确定性。

  在这篇文章里,我希望解释当下的金融法研究究竟面临哪些问题,“社科法学”范式在多大程度上解决了这些问题,如果它还没有解决这些问题,原因在哪里。我不隐瞒我对“社科法学”未来的担忧,其实,这也是我对整个法学研究未来的担忧。我不认为我们已经看到了希望,我也不认为我们已经找到了前进的道路和方向。但是,我希望指出的是,“社科法学”的未来虽然充满了不确定性,但如果“社科法学”不进行自我改造、不试图与“技术法学”和“移植法学”融合、不试图建立分享共同认知的学术共同体,那么,“社科法学”的未来就没有不确定性,它的衰落甚至消亡是完全可以预见的。

二、 金融法的研究范式及其问题
  金融法研究存在多种范式。其中,“概念法学”“移植法学”和“技术法学”三种范式较为普遍。这三种范式带来了金融法研究中的诸多问题,主要表现在以下三个方面:

(一) “概念法学”流行、缺乏对真实世界的关注

  在金融法研究中,采用“概念法学”范式的研究作品很多。这种作品最突出的问题是缺乏细节的支持,没有讲清楚讨论的问题。比如,农村金融、融资融券、证券化这些问题,本来是非常技术性的话题,包含了非常丰富的细节。但是,如果仅仅是反复推导、演绎“农村金融”这些概念,没有让读者感知农村金融的资金提供方是谁(信用社、小贷公司、村镇银行?),农村金融的参与者有哪些(农民、农民工、农村小商户?),农村金融的产品究竟是什么(三五千的贷款还是手机银行?),那么,这类作品阐述的理论观点,提出的立法、政策建议,都容易缺乏针对性、缺乏说服力。而实践中出现的“异化”现象,“概念法学”研究范式则更是无力处理。比如,小额贷款公司原本是为了服务“三农”而设立,但实践中偏离了“三农”范畴。如果仅仅从概念和法条上理解小额贷款公司,认为小额贷款公司是农村金融的一种组织形式,在农村金融的概念下去推导它的运作逻辑,这就是南辕北辙了。

  “概念法学”还存在一种路径,对某种学科观点进行汇总、推理和演绎,但忽略了这些学科提出的概念是不是能和中国的具体情况对应。比如,金融法研究中也有不少讨论法和经济学的文章、讨论法和金融学派的文章。在我看来,博弈、信息披露这些概念,即便逻辑上都是对的,即便放在美国场景下可能都是正确的,但把它们放到中国,究竟谁和谁博弈、谁需要披露信息,得出的结论也许和美国的完全不一样。

  比如,在证券法领域,中国证监会通过行政手段控制新股发行价格,它可能是市场中最大的参与方,新股发行价格并不仅仅是发行人和券商、一级市场和二级市场的博弈,还可能是政府与市场的博弈。因此,信息披露的责任,不仅仅是市场主体的责任,可能还包括政府的责任。如果仅仅从概念出发,从“市场主体之间的博弈”这类概念化的论断出发,我们会遗漏法和经济学体系中没有涵盖的特殊市场主体??政府。同时,政府的运作逻辑和一般市场主体的运作逻辑存在很大的不同,简单套用法和经济学、法和金融学的逻辑来解释政府的行为和逻辑,很大程度上也是难以让人信服的。

  “概念法学”的问题,实质就是缺乏实践、缺乏实证,没有厘清细节、没有讲清楚技术,而只是对概念进行简单重复和演绎。不管是对政治话语概念的演绎,还是对学术包装概念的演绎,这种演绎的后果是制造更多的概念,而缺乏对概念背后真实世界的描绘和解读。真实世界不仅仅是补充概念的内涵,它有的时候可能会完全颠覆概念。因此,只有了解了真实世界的小额贷款公司的运作,我们才不会仅仅根据法条规定,概念化地认为它是农村金融的组织形态,从而用农村金融的逻辑去推导它的运作逻辑。

(二) 简单法律移植进路泛滥、忽视中国本土问题

  金融法研究的另一个范式是“移植法学”。金融法是一个偏重细节的领域。在我看来,“概念法学”的真正影响不大。“概念法学”缺乏内容、缺乏说服力的问题,只要是愿意花时间,具备一定的学术鉴赏力,绝大多数金融法研究学者都能加以识别。但是,“概念法学”和“移植法学”相结合,介绍国际或其他国家某一金融法制度,将境外制度概念化,采用简单化的法律移植路径,认为中国也应该采取类似制度,这类研究讨论带来的问题不太容易被识别。实际上,“移植法学”类似于“概念法学”的“升级版”,或者叫做“洋概念法学”,在国内非常普遍,影响非常大。

  比如,2008年金融危机之后,有关金融消费者保护的研究、有关影子银行的研究、有关国外对评级机构监管的研究等层出不穷。这些研究的背景,都和西方国家对2008年世界金融危机的反思有关。比如,对金融消费者保护的研究,主要源于2011年美国《华尔街金融消费者保护法》的出台;对影子银行的研究,主要源于二十国集团(G20)下的金融稳定委员会(Financial Stability Board)2011年之后发布的一系列有关影子银行的报告。对这些国外甚至国际层面新制度的介绍,当然有它的意义。金融危机后,中国的国际金融地位提升,需要提高我国在国际金融法律体系中的话语权,因此,了解危机后的新制度、新组织、新动向当然是非常重要的。

  但是,绝大多数这类研究,其论证逻辑都非常简单:国外有相关制度,所以,中国也应该有。为什么中国应该有?因为国外的相关概念可以直接套在国内制度上。比如,国外有了金融消费者保护制度,所以,中国也应该有金融消费者保护制度;国外开始对影子银行进行监管,因此,中国也需要对影子银行进行监管。这种“移植法学”的研究范式,从学术研究角度来看,最突出的问题在于,它缺乏对中国具体情况的分析,或者根本就没有任何分析,它只是把类似的概念简单套用到中国来。

  比如,根据二十国集团金融稳定委员会的定义,影子银行属于商业银行之外的其他金融机构。而中国的影子银行,不论是从监管机构的文件,还是从学者的研究来看,很重要的组成部分是商业银行理财产品。因此,从简单的逻辑推理来讲,中国的这部分商业银行系统内的影子银行并不属于金融稳定委员会关心的范畴。其中的道理很简单,2008年世界金融危机中,美国的商业银行没有出现大问题,出问题的是投资银行、保险公司和其他同次贷沾边的金融机构。因此,金融稳定委员会把后一类机构定性为“影子银行”,它开出的“药方”是针对这一类机构的,不是针对商业银行的。把影子银行这样的概念和制度引入中国,和中国的实际情况完全对不上。

  进一步讲,“移植法学”问题的表象是缺乏对中国情况的分析,但其根源仍然在于简单化、概念化地理解境外法律制度。实际上,“移植法学”研究者可能并没有理解境外法律制度运作的细节,这和“概念法学”存在的问题是一样的。比如,最近几年,有关金融消费者保护的研究作品可以说得上汗牛充栋,不少作品讨论美国的《华尔街金融消费者保护法》,通过介绍美国制度来论证中国建立和完善金融消费者保护的必要性。但是,引用美国法律来论证建立中国制度必要性的作品中,有多少作者真正完整读过美国这部法律?如果读过这部法律,恐怕大部分作者就不会有那么大的激情!这部法律有关金融消费者保护的章节,通篇就讲了一件事情:建立一个金融保护局,如何界定它的职权。它并没有提到任何金融消费者的权利,它不是一个权利法案,仅仅是一个组织法而已。通过介绍一部外国的组织法,来论证中国金融消费者需要有权利,两者之间完全没有必然的逻辑。这种没有逻辑的论证,除了反映出研究者不了解中国情况外,也反映出研究者其实也并不了解外国情况。

(三) “技术法学”与“社科法学”之间存在张力

  同“概念法学”和“移植法学”相比,“技术法学”在很大程度上解决了缺乏细节、缺乏对中国情况分析的问题。因此,“技术法学”在金融法研究领域的真正影响要大得多。在金融法研究学者的心目中,在其他学科学者的心目中,“技术法学”作品可能才真正被看做是有法律味道的作品。其中的原因在于,“技术法学”与传统刑法、民法的“法教义学”、规范法学研究进路类似,推崇针对法律规范的研究,强调对某一法律规范不同观点(如构成要件、不同学说)的梳理,在此基础上汇总成为一个逻辑自洽的体系。这是法律人几乎普遍接受的研究范式,也是非法律人认可的法学作品的范式。同时,在这个问题上,金融法的“技术法学”研究范式不仅受到传统民法、刑法研究范式的影响,属于传统规范法学研究思维模式的延续,实际上也能从国外研究中找到类似研究进路。这类研究,我称为“洋派技术法学”。“洋派技术法学”的存在又进一步强化了国内学者对“技术法学”的推崇。

  就“洋派技术法学”来讲,国内许多证券法学者经常引用Thomas Lee Hazen的三大本《证券监管法律汇编》(Treaties on the Law of Securities Regulation)。这是一部三卷本、两千多页的美国证券法巨着。十六年前,我在纽约开始做资本市场律师的时候,它是律所发放的必读参考材料。这本巨着讨论了美国证券法领域所有的成文法,讨论了美国证监会根据成文法律发布的规则,也讨论了法院的相关判例。从体例来讲,它基本是按照法条来编纂的。比如,全书围绕1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1940年《投资公司法》等法律分别设置了不同章节。在对某一具体证券法制度进行讨论的时候,比如在对1933年《证券法》进行讨论时,它对法律、美国证监会规则进行了详细的释义性解读,对法院判例进行了汇总,对法院判例法和美国证监会规则之间可能存在的冲突也提出了明确的观点。

  它甚至也归纳出常见于规范法学、“法教义学”范式的构成要件,比如构成证券私募发行需要遵守哪些条件,某一个具体构成要件上最高法院和美国证监会观点有何不同等。同时,Hazen教授的着作也讨论和引用学者的观点和作品,如某一学者如何看待某一私募发行要件等等。因此,“洋派技术法学”实际上是一本兼具理论和实务、包容规范和实践、类似于工具书式的金融法着作。也许受到“洋派技术法学”的影响,国内不少金融法学者也有类似的着作。

  比如,彭冰的《中国证券法学》和一系列关于非法集资的文章,对于中国本土的证券法律、对非法集资问题,进行了非常全面和详细的、类似于教义学范式的总结和解读。

  相对于“概念法学”和“移植法学”,“技术法学”的研究范式是一个巨大的进步。它提供了研究对象的具体细节,也对中国法律问题做了较为全面的总结。因此,“非法集资”是一个个具体案例和现象,涉及非法集资的法律是由刑法、最高人民法院的司法解释、各部委规章组成的一个体系。尽管非法集资的凭证是否属于证券仍然是有待讨论的问题,但是,非法集资应该由证券法来管理这个论点本身,就已经是对“概念法学”“移植法学”的巨大超越,因为它需要用一定的逻辑推理将外国的法律制度(证券法)和中国面临的具体问题(非法集资)结合起来,并对一个中国的具体问题提出学术解决方案。

  同时,“技术法学”也有它巨大的读者群体和市场。比如,由于市场化和专业化的因素,在所谓的华尔街律所做证券律师,绝大部分工作都是首发上市、私募发行和上市公司增发,也就是美国1933年《证券法》的内容。如果涉及上市公司的并购,如果所从事的证券化业务中涉及1940年《投资公司法》的内容,Hazen教授的《证券监管法律汇编》是律师随时翻阅的手册。即便从事首发上市和增发,这些工作都是高度程式化的内容,比如撰写招股说明书,偶尔碰到需要判定某类发行(如小额发行)是否可以不需要去美国证监会注册时,Hazen教授的巨着也可以随时备考。除了律师、法官这些实务工作者需要之外,从事法学研究,了解某一法律制度的现状和演进,比如私募发行豁免规则的发展历史,Hazan教授的着作也是基础入门级材料。它不仅提供了对法条的解读,也介绍了法条发展的历史,还提供了丰富的学术作品的引用信息。

  但是,“技术法学”也存在其固有的问题。其中,最为突出的问题在于,它缺乏社科意义上的论点和论证,因此,也缺乏社科意义上的理论。在我看来,社科意义上的论点和论证,不是我们常见的“三要件”“四要素”式的论点和论证,不是对某一法律制度的总结,也不是对某一要件、要素的解释学意义上的解读。从最低限度来讲,它应该是在阐述一个观点,一个关于法律和社会、法律和经济、法律和国家、法律和其他社会现象之间关系的一个观点。从表现形式来讲,它通常要提出一个问题,然后通篇从不同侧面回答这个问题。

  构成证券私募发行,发行对象需要具备一定“成熟度”、发行人需要提供“足够的信息”、发行方式需要具备“非公开性”,这种私募发行三个甚至更多的构成要件说,不管它总结得如何全面,不管它如何有创新性(如再加上一个发行对象数量要件说),也不管它如何提供更多的细节(如何界定公开发行)、更深厚的历史和比较法背景(美国最高法院和证监会在几十年间对待发行对象数量这一要件的不同态度),在我看来,它都不构成一个社科意义上的观点,它没有提出一个社科意义上的问题,这样的文章也不属于社科意义上的文章。

三、 “社科法学”的金融法研究尝试
  针对“概念法学”“移植法学”和“技术法学”带来的问题,在强调金融法研究的实践性、实证性、去概念化,强调金融法研究的本土化和社科化方面,金融法学者都做了不少尝试。

(一) 金融法研究的去概念化

  要解决金融法研究中的概念化问题,实际上就是需要关注现实、关注细节,最低限度要弄清概念的内涵是什么,具体运作机制如何,与现实情况是否一致,能否把一个法律现象的来龙去脉讲清楚。这本来是学术研究的一个最起码的要求,但是,在金融法领域,由于金融现象的复杂性,由于获取交易信息的难度,由于语言的障碍,讲清楚一个事情并不容易,需要花大量的时间和精力。在这个方面,无论是传统的“技术法学”进路,还是“社科法学”进路,只要肯下功夫研究,都能在很大程度上解决“概念法学”的问题。而采用“社科法学”进路的研究,在去概念化方面显得更加彻底。

  比如,在2008年世界金融危机中,信用违约互换(credit default swap)这样的衍生品交易是导致美国保险集团(AIG)差点破产的元凶之一。如果说次贷是2008年世界金融危机的真凶的话,那么,信用违约互换就是金融危机的“催化剂”。大家先看到信用违约互换出现问题,然后才发现背后是次贷在作祟。因此,2008年之后,对衍生品加强监管,是欧美等国家金融法律改革的重点之一。最近几年,有关信用违约互换、衍生品监管的文章也很多。但是,在我看来,不少这类作品仍然采用“概念法学”或“移植法学”的研究路径,除了通篇反复提到“衍生品”这一概念,提到美国或欧洲的某部衍生品监管的新法律之外,衍生品的细节几乎完全被忽略了。比如,衍生品究竟是期权、期货还是互换?还是若干衍生品的组合产品(例如一个买入期权加两个卖出期权)?衍生品对应的基础资产是什么?衍生品交易的参与方都是谁?他们签署的合同文本怎么规定的?一方为什么会亏损?什么时候会出现亏损?

  这些细节为什么重要?因为只有了解了这些细节,我们才清楚它究竟是什么产品,这个产品究竟在哪个环节出了问题,我们也才能理解为什么要监管,监管什么,采用什么样的手段来监管。因此,能够明晰这些细节的作品,就是去概念化的作品,也就是金融法研究的好作品。比如,楼建波关于瑞银集团诉Paramax案件的文章,让我们明白了信用违约互换的参与方有两个,一个相当于投保人(瑞银),一个相当于保险人(Paramax)。投保人每年向保险人交保费,如果被保险的资产(次贷支持的债券)价值下降,保险人要根据下降的幅度进行赔偿。双方采用的是国际互换和衍生品协会(ISDA)的标准合同。为了便利赔偿,合同约定,投保人定期计算被保险资产的价值,如果资产价值下降,保险人需要拿出钱放在单独账户上(所谓追加担保品),便于最终清算时赔付给投保人。在瑞银案件中,次贷不断贬值,次贷支持的债券也不断贬值,瑞银根据合同不断要求Paramax追加担保品,从200万美元追加到3200万美元,当瑞银再次提出追加3000万美元担保品时,只有2亿美元资本金的Paramax终于承受不了,决定不再履行合同,从而导致瑞银在法院起诉对方违约,要求其赔偿。

  了解这些细节后,理解2008年金融危机后欧美的监管措施就变得更加容易。比如,信用违约互换类似于保险产品,一个核心问题是,像Paramax这样的对冲基金能否从事保险业务?如果能从事保险业务,是否需要采用监管手段(准入条件、产品备案等)?同时,信用违约互换是金融合同,是一对一的交易,是场外交易,交易没有在交易所集中进行,具有私密性、不透明的特点。因此,当2008年金融危机出现时,当美国保险集团因为信用违约互换业务差点破产时,不论是美国保险集团自己,还是美国监管机构,都不清楚究竟有多少这样的保险产品在市场上流通。所以,危机后的监管措施之一,就是要求这类衍生品交易入场,通过集中交易方式增加透明度,也便于监管机构收集信息。

  因此,如果了解交易细节,了解境外监管背景,那么相当多“移植法学”文章的观点,呼吁中国要加强衍生品监管措施等提议,我认为都是文不对题的。至少从这些文章写作的时间来看,中国银行间市场、外汇交易市场没有信用违约互换这样的产品,我国一开始就是集中交易,市场准入门槛也很高,因此,在我国不太可能出现瑞银案件中的状况。当然,这些集中交易的市场没有问题,不等于中国的其他市场没有问题。但是,这需要进一步研究和论证,论证中国有没有其他市场,有没有类似问题。如果有类似问题,境外的监管措施是否能够用来解决中国的问题。在我看来,像楼建波的这种案例研究式的作品,哪怕不属于严格意义上的“社科法学”范式,只要是花了时间去分析金融现象的细节,都很容易克服“概念法学”“移植法学”的问题。

  而那些自我认可采用“社科法学”范式的作者,尤其是从事实证研究的金融法研究者,由于实证作品本身就需要收集数据,有的时候,还需要收集大量的数据,因此,这类“社科法学”范式的作品,几乎不会出现“概念法学”或“移植法学”常见的问题。比如,程金华收集了2006年到2012年间中国A股所有首发项目使用律师情况的数据,发现完成首发项目最多的前20个律所占所有参与首发项目律所数量的8%,但这排名前20的律所完成了一半以上的首发项目。通过这个调查,程金华认为,这种集中度现象能够支持律师是资本市场“看门人”的观点,因为前20的律所都是好的律所,他们具备了一定的声誉,又占有大量的项目,通过声誉担保机制来向投资人发出正面信号。虽然“看门人”这一概念仍然来源于美国学者,但是,程金华采用的是中国A股首发项目的实证数据,有细节(具体是哪些律所),有统计数据。在这样的研究中,几乎看不到传统的“概念法学”和“移植法学”的影子。

(二) 金融法研究的本土化

  法学研究的本土化,在我看来,最核心的是要关注和研究中国的问题。当然,考虑到国内读者群体的特点,方法的本土化、叙事方式的本土化也都很重要。从研究中国问题这个角度来讲,“概念法学”和“移植法学”并非完全排斥对中国问题的研究。实际上,“概念法学”的不少作品,如研究“农村金融”的作品,也在关注中国问题。在“移植法学”的作品中,有一类我称之为“启示法学”的作品。这类作品的通常范式是,先介绍国外法律制度,然后讨论国外法律制度对中国的启示和借鉴作用。因此,“移植法学”也是关注中国问题的。

  但是,这两类研究范式对中国问题的关注,在我看来都不是真正的关注。为什么这么说?通常而言,这两类作品都缺乏对中国问题本身的提炼,也缺乏对中国问题的深入分析。中国影子银行的问题,究竟是管制过松的问题(美欧的问题),还是管制过严、金融抑制的问题,或者是其他问题?这需要对中国各类金融机构的运作进行研究之后,才能得出结论,而无法仅仅从影子银行这个概念、从欧美等国家如何界定影子银行的范围去直接推导中国影子银行的概念、范围。

  在我看来,“技术法学”通常不存在本土化的问题。一般而言,“技术法学”接近于“法教义学”的研究路径,话语表达方式也近似。具备“技术法学”技能的金融法研究者,通常也容易成为法院专家讨论会的座上宾,成为律所法律简讯、法律分析类作品追捧的对象,甚至因为参与万科宝能这样的热点讨论而受到广泛关注。但是,“技术法学”作品对于追问诸多社科意义上的问题存在不少短板。比如,为什么要有某一法律?为什么要有某一监管规则?法律和监管规则是如何形成的?它们是如何执行的?它们的未来如何?它们之间的关系如何?如果法院和监管机构都是法律的执行机构,它们之间应该如何分工才能保持效率和公平?这样的问题,“技术法学”作品通常少有涉及。

  因此,金融法研究的本土化,既需要了解和提炼中国真正面临的问题,而不是其他国家政府或学者提出的概念和议题,也需要对此进行深入分析,而不仅仅是提出几点“启示”或“建议”;同时,它可以讨论的议题是全方位的,涉及法律和国家、社会的各个方面,而不仅仅是面向司法的、针对法律是什么的简单汇总。采用“社科法学”范式的金融法研究作品,都多多少少符合这些“本土化”研究的特点。

  比如,彭冰对中国内幕交易行政处罚案例的研究,在我看来,更接近于“技术法学”的范式,他通篇讨论的都是中国的内幕交易行政处罚问题,但引用的外文文献仅仅在于支持其某个说法或观点。同时,他实际采用了一定的实证分析方法,通过对已经结案的24例内幕交易行政处罚案例的梳理,他对中国证监会如何认定内幕信息的构成要件(如非公开性、重要性)、内幕交易的主体有哪几类(典型的、非典型的)、内幕交易行为的客观方面、违法所得的计算等问题做了类似于“法教义学”范式的总结。他提出了不少很有意思的发现。比如,他发现,中国证监会处罚的内幕交易案例中很少涉及券商等中介机构。他也提出了颇具社科意义的法律边界问题。比如,他认为,中国证监会没有将“老鼠仓”案件中的证券信息纳入内幕信息范畴,也就是没有将内幕交易制度适用于“老鼠仓”案件,而是通过其他证券法制度处理,这种办法有好处也有坏处。因此,彭冰的这个研究,在我看来,属于较为典型的“技术法学”意义上的本土化研究作品。

  相比而言,郭雳对我国证券律师监管的研究,无论从议题的选择上,还是从方法的采用上,都是接近于“社科法学”研究范式的本土化作品。从议题的选择来看,由于境外国家,尤其是律师业发达的英美国家传统上对证券律师的管理缺失,对证券律师的监管这个命题本身不太容易通过“概念法学”“移植法学”的进路切入。虽然我国司法部、证监会颁布了对证券律师监管的部门规章,历史上也出现过对证券律师的严格准入监管措施,但是,这种有部门规章规范但缺乏上位法律规定的议题很少能够进入诉讼的渠道或司法的视野,也不太容易引起大众的关注。因此,传统的“技术法学”研究进路通常也不关心这样的议题。但是,郭雳通过调查研究提出的证券律师是否要监管、如何监管的议题是中国律师行业面临的真实问题,也是政府是否应该管理某一特殊群体、如何管理的一般行政法管制问题,这已经大大超出了“技术法学”关注的本土化研究范畴。前文提到的程金华对首发项目中证券律师作用的量化研究,也是比较本土化的金融法研究,只不过它将这一议题用统计、量化的方法做了更加直观的呈现。

(三) 金融法研究的社科化

  社会科学包括不少学科,经济学和政治学的关注不同,社会学和人类学的方法也不同,金融法研究的社科化一定是充满争议的问题。在我看来,金融法研究的社科化,最起码的要求是,金融法研究作品要有一个观点,提出一个问题,然后要通过提供论据来论证这个观点,回答这个问题,并且论证是贯穿始终的。因此,介绍某一概念,讨论不同学者对某一概念的不同观点,从社科研究角度来讲,我们需要追问,不同学者观点的介绍同文章的整体中心思想有什么关系?同样的,介绍某一概念、法律制度的历史沿革,我们需要追问,它同文章的整体中心思想有什么关系?如果没有关系,或者关系不够紧密,那么,它仅仅是介绍知识,不构成社科意义的论证。在此基础上,如果议题和观点关注金融法律和国家、社会的关系问题,尤其是中国本土语境下的法律现象与国家和社会的关系问题,能够采用一定社科意义上的方法,不论是个案研究,还是调查、统计研究方法,能够发现和寻找某些规律,能够用于解释一般性的社会现象,那么,这就是我所谓的金融法研究的社科化。

  从这个角度来看,“概念法学”和“移植法学”都不是社科意义上的研究。外国有某种制度,所以,中国也应该有某种制度,这种简单的法律移植逻辑是没有论证的,也通常缺乏论据(缺少对中国情况分析的论据)。“技术法学”的范式,更像是对若干子问题的总结,它缺乏一个社科意义上的贯穿全篇的观点,也缺乏对于该观点的详细论证。比如,彭冰对内幕交易行政处罚案例研究的文章,从结论部分就能够看出,研究结论是针对内幕信息构成、内幕交易主体范围、内幕交易客观方面认定以及违法所得计算四个问题结论的进一步总结。四个部分的结论综合在一起,它的贯穿全篇的观点是什么?每个部分如何从不同角度、不同层次去论证这个贯穿全篇的观点?也就是说,我们从这四个问题中,还能提炼出一个一般性结论吗?比如,我们能指出,中国证监会对内幕交易行政执法是内敛的(不将老鼠仓纳入内幕交易打击范畴、没有扩大解释内幕交易主体范围)但也是存在监管俘获的(很少处罚证监会自己管理的券商)?或者说,目前的24个案例完全不足以支持任何结论?如果存在这样的一般性结论,那么,整个文章的论证过程和叙事方式就完全不同。作者仍然可以从这四个方面来论证,但是,每一个方面的发现,也许就不需要都呈现在作品中,而是需要根据其贯穿全篇的观点来加以取舍。

  我认为传统“技术法学”范式常常缺乏一个贯穿全文的中心论点,缺乏社科意义上的论证,这可能容易引起学术界的争议。但是,对于受过一定美式社科训练的学者来讲,这样的问题似乎从来都不需要争论。以我近期的阅读为例,好一点的美国学者讨论部门法的文献,通常都不能仅仅局限于某一个技术细节,或者某一个构成要件,而是需要提炼一个反映一般社会理论的观点,然后一步一步去论证这个观点。比如,银行的资本充足率是一个极其技术化、琐碎和复杂的金融监管问题,通过巴塞尔银行监管委员会和G20的机制,它又成为一个国际金融法的重要议题,有关的讨论文章可以说是浩如烟海。美国的波斯纳法官,国内读者都很熟悉。他的儿子埃里克?波斯纳(Eric Posner)在芝加哥大学法学院任教,2015年写了一篇有关巴塞尔协议和银行资本充足率监管的文章。对于资本充足率这样一个技术性的金融法部门话题,小波斯纳这篇文章的中心思想很明确。他认为,把银行的最低资本充足率(银行总资本除以风险资产得出的比例)定为8%(或者任何一个其他数字),对此,美国银行监管机构一直都没有提供过任何科学或实证的证据,从来都是“拍脑袋”“随大流”的结果。为此,小波斯纳的文章研究了20世纪70年代末到2008年世界金融危机之前美国监管机构在该问题上的态度,以此支持他的论点,并提出“随大流”概念(他用的英文术语叫norming,意思是所采用的监管标准是大多数被监管机构都能遵守的标准),用以解释美国为什么会采取这种监管态度。因此,小波斯纳的这篇文章,虽然讨论的是一个纯技术的部门法话题,但他讲的是一个一般性道理(监管者如何监管),他对历史的回顾是为了论证这个一般性道理,并以此破除我们对于某些看似“科学”“技术”的法律规则的迷信。相对于其他浩如烟海的技术化讨论资本充足率问题的文章,小波斯纳的这篇文章是比较典型的社科意义上的部门法研究作品。

  不过,过分强调“技术法学”在观点、论证层面缺乏社科味道,可能会人为地夸大两者的差异。实际上,即便是采纳了类似于“技术法学”研究路径的金融法研究作品,如果它提出了一个观点,而且通篇都是从不同角度论证这个观点,它也就是一篇社科意义上的金融法研究。比如,耿利航对证券内幕交易民事责任功能质疑的文章,虽然讨论的是内幕交易中的民事责任问题,一个“法教义学”范式研究通常关注和接受的话题,但是,这篇文章的论点是很明确的,这个观点也是一个常见的社科意义上的观点。耿利航认为,通过要求内幕交易人对投资者承担民事赔偿责任的方式打击内幕交易的作用是极其有限的。全篇的三个部分都从不同角度去论证这个观点。第一部分论证内幕交易与投资者损失之间通常不存在因果关系,因此,民事诉讼中投资者很难证明这一构成要件,民事诉讼机制因而很难实际运作;第二部分论证如果放松因果关系这一要件,通过法律推定因果关系的存在,不要求投资者证明因果关系的存在,以此能起到为投资者提供赔偿、对内幕交易人进行威慑这两个功能,但作者认为这两个功能也仍然存在问题;第三部分则是说明在美国、欧盟、日本等国家,民事诉讼的功能在内幕交易制度中也是受到限制的,比如美国在设立民事诉讼机制的同时也限制了民事赔偿的金额,以防止滥诉。

  因此,“技术法学”路径本身,也许并不构成金融法研究社科化的障碍。像耿利航的文章一样,金融法的社科化,需要从“技术法学”层面先对法律是什么进行梳理:大量学者都在谈论证券法下的民事诉讼,但是,在耿利航看来,招股说明书虚假陈述下的民事诉讼和内幕交易下的民事诉讼是两个完全不同的问题,却被相当多的学者混淆了。在这个基础上,对国外制度的梳理和比较也是为了更细节化地说明这个被混淆的议题,以此论证作者的核心观点。

  但是,同前面讨论的“技术法学”在本土化上的问题一样,“技术法学”的进路容易忽略大量不被正式法律规范涵盖但又存在社科研究意义的话题。比如,中国证监会对保荐代表人的监管,虽然也有英国和我国香港特区类似制度作为参照,但这类话题不容易进入法官视野,不容易进入法院,因而,它缺少“技术法学”范式学者的关注度。但是,这类话题直接涉及金融监管的一般性问题:某类机构(作为保荐机构的证券公司)、某类人群(在保荐机构工作的负责首发上市的从业人员)是否应该被监管?为什么应该或者不应该被监管?应该由谁来监管(证监会、证券业协会)?在中国,这个问题更加复杂、有趣。按照沈朝晖的说法,中国证监会对保荐代表人的监管,混合了市场机制(作者所谓的契约治理、依法检查和问责机制)和行政治理机制(如控制保荐代表人能申报的上市项目的数量),是历史上出现的由地方政府管理企业上市行为向市场管理上市行为转型未竟的产物。类似保荐监管这类不受司法“待见”,但具备社科论题意义和采用社科化论证方式的作品很多。比如,冯果、李安安针对农村金融监管提出了“包容性监管”的概念。虽然这部作品仍然提出了若干较为宏观和学理的概念,比如金融排斥、金融包容、包容性监管这类略显宏大的概念,但这部作品的核心观点,在我看来,实际上是呼吁对农村金融组织放低监管门槛,减少审批要求,同时,针对不同类型农村金融组织采取差别化的监管措施。又比如,黄韬对中国金融抑制的法律表现的研究,主要参考了经济学研究的进路,但他归纳出了金融抑制在法律领域的表现。比如,他认为真正起作用的金融法是以“隐形规则”形式表现的,金融法规则的制定和实施出现“部门化”倾向等,同时,他指出了金融抑制带来的诸多宏观法律问题,比如部门化倾向导致正式法律制度严格限定适用范围,忽视民间自发形成的金融交易,也造成法律适用、司法裁判的诸多困难。

  黄韬的作品,在“技术法学”学者看来可能稍显宏观、法律味道不浓,文章也发表在财经期刊而不是法律期刊上。但是,这样的作品,在我看来,能帮助我们理解社科意义上的法律和国家的关系,即反映了金融抑制特点的国家法律是国家为实现其经济发展目标的产物,同时,它既会给市场带来恶果(民间金融、私募、理财的泛滥),也会给国家本身带来不良后果(《人民银行法》规定人民银行不得向地方贷款,但历次问题金融机构偿付危机多是通过人民银行发放再贷款的方式解决)。更为重要的是,它能帮助我们认识“技术法学”通常不关注的问题:法院的纠纷从哪里来?为什么来?法院应该采取什么态度?

  比如,“非正规金融”(私募、理财、民间借贷)的泛滥,非正规金融纠纷进入法院,如果是金融立法和执法的“部门化”带来的,那么,法院如何根据合同法裁判解决纠纷当然重要,如何判定合同是否有效、损失如何确定当然重要,但是,“部门化”法律“故意”缩小法律管制范围,从而导致法院“无法可依”,导致本该由部门监管的金融行为无人监管,进而造成纠纷进入法院。这些问题实质上反映了法院和政府部门的关系,反映了法律和司法适用的关系,反映了法律、司法解释和部门监管规则的关系,在我看来,这比理解“技术法学”关注的某一案件如何判案、法院实际采取什么样的立场、应该采用什么样的观点,给我们带来的思考更加丰富。说得直白一点,如果我们接受某些纠纷就不应该进入法院这样的观点,从司法判案角度来讲,各种构成要件的分析、各种学说的分析,不过是为了法院将纠纷“踢回”政府部门这样的实质结果寻求法律意义上的正当性理由罢了。从历史发展的长河来看,这样的纠纷仅仅是“偶然”地进入了法院而已。随着法律的修改、监管规则的修订,这些被热烈讨论的纠纷很可能会成为一种历史的现象,而围绕这些纠纷进行的构成要件、学说的讨论,过了三五年也就不会再有人关注了。

  此外,金融法研究中出现的进行实证调查,采用统计、计量等方法的作品,从社科意义上来讲,其论点和论证与上面提到的耿利航、黄韬的作品的论点和论证模式是一样的,只不过,它的论据采用的是数据统计结果而已。同时,它的观点通常都来源于某一学术理论,有相当篇幅的理论综述和数据描述,显得更为程式化、正式化。比如,程金华研究中国律师在A股首发上市中作用的作品,其理论背景是美国学者提出的资本市场看门人角色理论,作者的观点是中国的律所也开始起到了这样的作用,而其论据则是2006年到2011年间前20大律师事务所占据市场份额大,律所具备声誉机制,从而起到看门人角色的作用。而韩国学者韩一淳的文章,其理论来源可以追溯到新古典自由主义经济学派,该学派的基本观点就是,所有管制都不应该存在。他采取的论证模式是通过对2007?2011年间中国所有上市公司股价变化进行实证研究,发现中国外商政策下鼓励行业的上市公司比禁止和限制外商进入行业的上市公司表现得要好,从而指出中国外商投资产业政策存在负面作用。从金融管制角度来讲,它实际上揭示了金融管制本身受到的其他制度限制。换句话讲,如果我们没有外商投资产业准入的管理措施,中国的股市也许会有更多好的上市公司,那么,投资者的保护也许会更加容易、更加有效。

  其他学者,无论是中国内地学者,还是海外学者,采用统计、计量方法研究中国金融问题的开始逐步增多,并且,他们的作品在英文期刊中也开始得到外国读者的关注。比如,徐文鸣希望测试2001年9月最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》对大陆股票市场投资者行为是否产生影响。熟悉金融法的读者都知道,这个通知允许股民针对上市公司的虚假陈述等行为提起民事诉讼,但对提起民事诉讼设置了一系列前置程序和条件。为此,徐文鸣收集了81家同时发行A股和B股的中国大陆上市公司发行的162只A股和B股的股价信息,通过回归方法分析最高人民法院通知颁布前后A股、B股股价变化情况。他发现,在最高人民法院通知颁布前后的一段时间内,B股的收益比A股的收益高,以此说明机构投资者为主的B股市场“看好”最高人民法院通知对上市公司造假等行为的威慑作用。测试最高人民法院通知对股民行为是否有影响,检验法律对社会、对经济、对个体行为是否有作用,检验法律的功能,这是一个典型的法理学问题。徐文鸣的研究发表在比较专业的法和经济学的英文期刊上,这反映了针对中国本土金融问题的实证研究,已经开始被主流英文期刊所关注和接受。

四、 “社科法学”为什么还没能解决金融法研究中的问题
  从上述研究作品来看,“概念法学”“移植法学”带来的问题,在“技术法学”和“社科法学”范式作品中都少有出现,但“概念法学”“移植法学”的作品,就其数量来讲,仍然是金融法研究中的主流。因此,在金融法研究的细节性、实践性和本土化的问题上,“概念法学”“移植法学”是“技术法学”和“社科法学”共同的“敌人”。但是,在研究重点、论证方式和论据采用等方面,“技术法学”和“社科法学”仍然存在巨大的差异。最大的差异,用法律人常用的表达来讲,就是有没有“法律味道”。“社科法学”文章常常被认为没有“法律味道”,因为它研究的不是规范意义上的法律,它采用的叙事、论证方式也不是法律人熟悉的“构成要件论”式的写作方式。

  因此,“社科法学”面临后有追兵、前有堵截的险境,它还远远谈不上解决了金融法研究中普遍存在的概念化、简单移植化和技术化问题。那么,为什么它还没有能够解决这些问题?这背后的根源在哪里?“社科法学”自身又存在哪些问题使得它的信用也容易受到质疑?在我看来,“社科法学”面临的困境,归根结底是学术独立性的缺失、学术共识的缺乏和学术共同体的缺失问题。这种缺失表现在诸多方面,比如在“赶超”背景下缺乏对学术而非政治、政策议题的关注,在法律人思维的约束下缺乏对更广意义上的规则、秩序及其影响因素和形成机制的关注,以及“社科法学”范式本身存在的研究方法与读者需求的切合度偏离等问题。

(一) 缺乏学术议题、学术范式的独立追求

  “概念法学”“移植法学”存在的问题,以及从一定程度上讲“技术法学”存在的问题,都是学术独立性缺失带来的问题。我国本身还处在一个“赶超”“发展”阶段,在金融领域尤其如此。其他国家金融法制已经走过的道路,不管是从无到有建设证券市场,还是利率管制放开、外汇管制放松、本国货币国际化的历程,我们都正在进行当中。因此,“概念法学”“移植法学”的研究进路,存在很深厚的社会背景和社会需求。“技术法学”强调对法律规范的总结和分析,补充细节,实际上是对“概念法学”“移植法学”的进一步完善,强调搞清楚中国的规则究竟是什么。在这个问题上,三种范式的进路存在很大的相似性。

  但是,这种“赶超”“移植”背景下的金融法研究,不管是前述哪种进路,它的议题、叙事模式和操作方式都打上了深深的政治和政策烙印。金融危机带来美国金融消费者保护的新法律,研究金融消费者保护就成为一种风气;证券法需要修改,因此,围绕证券法修改的研究就出现井喷;最高人民法院要出台有关非法集资的司法解释,那么,总结民间金融和非法集资现象的作品就汗牛充栋。学术研究的议题与政府立法、决策和司法过于紧密,甚至高度重合,而学术研究背后又往往存在各种部级课题、学会研究课题的身影。不仅学术研究的议题与政府政策研究的议题高度重合,它们的叙事模式和操作方式也越来越接近。比如,不管是学术文章还是课题报告,境外制度的总结和相关经验的梳理通常都是重要的组成部分,这是“移植法学”“概念法学”广泛存在的因素之一;同时,参加司法领域的专家咨询会,解读某一个法条是应该采用三个要件,还是五个要件,这种法律解释学、法律适用范畴的叙事模式,也被不少学者认为是金融法研究的典型范式;此外,由于政策研究、课题研究时效性的约束,常常出现没有时间把问题搞清楚的困境,因此,不少金融法研究作品出现境外制度研究缺少细节、细节不准确、中国情况缺乏调研和总结的情况。

  我并不反对课题研究,我也不反对政策研究。这些课题研究、政策研究为学者提供了最基本的资源,提供了与监管机构对话的机会,提供了同业内沟通的渠道。而且,因为它背后隐含的权力资源的支持,如果运用得好的话,它能让学者更深刻地理解法律的实际运作,也可能产生社科意义上的好的金融法研究作品。但是,在我看来,学术研究的本质是满足学者的好奇心。兴趣和好奇心才是推动学术发展的真正动力,才能推动产生好的研究作品。国外某个学者对“影子银行”的讨论,可能让我产生兴趣,也可能不一定让我产生兴趣;国内某位大拿对修改证券法的意见,可能引起我的共鸣,也可能对我没有任何刺激;我对美国建国前的殖民时代法院如何处理贷款纠纷产生兴趣,可能是受到国有四大行处理坏账方式的启发,也可能和中国的问题没有任何关系。因此,金融法研究的议题,不应该仅仅是立法动态、政策研究或课题研究的范畴,也可能和这些范畴没有任何关系,而只是学者自己关心的问题。

  如果承认金融法研究的议题和政策、课题研究的议题需要保持一定的距离,金融法研究本质上是为了满足学者好奇心,金融法学者需要有自己关心的议题,那么,研究的结果在很大程度上一定带有不确定性。哪怕金融法研究学者非常勤奋,能否找到相关的细节、能否提出某个观点、能否组合成一篇文章,这都有很大的不确定性。但是,这种不确定性正是研究的本质,也是研究的乐趣所在。因此,议题的独立性、结果的不确定性、研究操作方式的多样性,使得学术研究不同于立法研究、政策研究或常见的课题研究。

  但是,学者缺乏独立议题的追求,缺乏对研究过程本身而不是结论本身的坚持,这似乎不仅是金融法面临的问题,而是整个法学研究面临的问题。在我看来,在这个问题上,“社科法学”能够改变的极其有限,它所做的改变也确实非常有限。“社科法学”本身仅仅是反映了部分学者的偏好、方法和路径。它能做的,仅仅是展示一种范式的可能性,展示一种方法的可行性。如果“移植法学”范式成为主流,如果“概念法学”范式很容易在学术圈生存,如果学者缺乏自己的议题,需要通过立法、政策研究去“扬名立万”,那么,“社科法学”即便能够立足,它依然面临读者群小众的问题,它自身将继续处在“身份认同”的困惑当中,当然也就谈不上去解决金融法研究中面临的诸多问题。

(二) 超越“技术法学”存在难度

  我避免将金融法研究中的“技术法学”等同于“法教义学”,我不希望在这个部门法研究中再来一场“法教义学”与“社科法学”的论战。实际上,究竟金融法学中是否存在“法教义学”、是否存在两种范式的争议,资深的金融法研究学者也是有疑义的。同时,不少学者认为,金融法研究本质上是远离了“法教义学”影响的。此外,不少金融法研究学者,可能两个范式都会采用,具体什么时候用哪个范式,论文议题、发表渠道、写作对象、作者心情,这些可能都是决定因素,无法一概而论。比如,前面提到的彭冰关于内幕交易的作品,虽然我认为它有很强的“技术法学”进路,但是,它采用的是实证调查的方法,对中国证监会内幕交易行政处罚案例进行分析,从而得出结论。因此,批评“技术法学”中的“法教义学”的痕迹,就好像批评金庸小说中周伯通的“双手互搏”技术一样,这种批评可能没有任何意义,因为作者是两派功夫集于一身的,某一作品也可能是两种范式都兼容的。但是,在我看来,受“技术法学”范式影响,支持“技术法学”范式在金融法学研究中加以应用的学者仍然不在少数。采用“技术法学”范式的学者,偏重将规范意义上的法律作为研究对象,偏重于司法判案意义上对规范法律的解读、解释和适用,从叙事方式上更习惯“要件论”或对法律适用进行总结式的论述。而在我看来,这种“技术法学”范式只是研究的起点、基础。弄清楚一个法律规定的含义、适用、来龙去脉、各派解读学说,这是对金融法研究者的起码要求。但弄清楚一个事情是怎么样的,并不意味着能够提出一个社科意义上的观点,也不代表能够对这个观点进行社科意义上的论证,当然也不等同于完成了一个社科意义上的研究。

  因此,每当我读“技术法学”范式作品的时候,我的第一反应就是,这和我以前在律所工作时读的那些参考书(如Hazen教授的证券法巨着)、律师撰写的向客户解读某一法律问题的备忘录,或者现在很多大型律所每天都推送的微信法律解读文章有什么区别吗?学者需要花时间来写作这样的作品吗?我并不是认为律所作品“档次不高”。实际上,很多金融法研究中的“技术法学”作品,由于作者功力不够,或者实践发展太快(如最近两年外汇管制方面的规则),可能还没有律所作品讲得清楚。

  我也并不认为学者就不应该做这样的综述、总结、评论性的工作。在美国,综述、大全类(treaties)着作遍地都是,不仅仅限于证券法领域。十几年前的一个夏天,我在波士顿一个从事诉讼和房地产业务的律所打工。一个只有三十多个律师的小所,图书馆里关于马萨诸塞州的公司法、房地产法、教会法等各领域的综述、大全(treaties)类图书满满都是。当时我向一个国内机构应聘,它让我写一个关于公司法某一问题的英文备忘录。我大概随手从书架上找到一本“大全”“抄一抄”,总结了几个要件,就弄出个十来页的东西交了差。美国的商业机构很发达,法律行业也很发达,对法律产品的需求高,因此,这类综述、大全类书籍、数据库产品有很多商业机构做,质量也比较高。在中国,法律市场还不够大,商业机构还不发达,权威度不高,因此,金融法学者从事类似的编纂、总结、评论工作,能够增加其权威性,有它的社会需求。

  但是,认为“技术法学”范式可能只是金融法研究的第一步,认为需要对“技术法学”进行超越,采用社会科学的研究范式研究金融法,甚至认为金融法学就应该是社会科学的观点,在我看来,似乎仍然接受度不高。即便是我喜欢的部分具备“社科法学”特点的作品,它们的争论议题、叙事方式仍然展现出了很清晰的“技术法学”的影子。比如,前面提到的耿利航关于内幕交易民事责任的文章,他所反对的仍然是一个非常技术性或者“法教义学”的论点??在内幕交易责任体系中引入民事责任允许投资者提起民事诉讼,而他论证的方式仍然是“以子之矛攻子之盾”??美国(以及其他国家)也没有一开始就引入民事诉讼,而且即便引入也对其功能进行了大量限制。同样的,楼建波和刘燕关于衍生品的一系列文章采用的叙事方式也带有一定“技术法学”的痕迹??通过案例研究延伸出制度层面的思考和观点。当然,他们对制度层面的思考,已经是我心目中的“社科法学”的论点了。

  选择与“技术法学”或者“法教义学”类似的论题、叙事方式、论证结构,法学读者的接受程度当然是考量因素。但是,这样的考量,不管是研究者自觉的考量,还是习惯使然,都说明“技术法学”影响仍然根深蒂固,或者说“社科法学”的范式作为一个研究和写作范式还没有被研究者、读者自觉接受。因此,偏离了规范意义上的法律、规则的研究,叙事方式不是案例分析或“以小见大”,甚至如果没有罗列几个构成要素的学说,这样的研究似乎就没有法学味道,就不算是法学研究。

  因此,什么是法学研究?什么是金融法研究?是否需要一个社科意义上的观点,追问一个社科意义上的问题?还是仅仅是某一构成要件的一个学说就是所谓的观点?没有成文法、没有司法解释的领域是不是就没法纳入研究的范畴?叙事、论证方式能否摆脱传统的总结式、解读式、“大全式”范式?我认为,在这些问题上,金融法研究学者仍然是缺乏共识的。这种共识的缺乏,在很大程度上影响了“社科法学”范式的接受度,也是“社科法学”范式未能解决金融法研究问题的原因之一。

(三) “社科法学”范式存在短板

  如果说“概念法学”“移植法学”的问题是金融法学相对于外部因素的独立性问题,“技术法学”的问题是金融法学相对于传统民法、刑法的独立性问题,那么,“社科法学”范式自己存在的诸多问题,属于金融法学相对于外国“社科法学”研究的独立性问题,这是“社科法学”范式也未能解决金融法研究中诸多问题的原因之一。

  比如,采用“社科法学”范式的不少作品中,他们的观点通常来源于国外学者的理论和框架,这些理论和框架是否是中国面临的真正问题,是否能够引发国内学者的共鸣,这是不一定的。程金华关于A股首发律师作用的文章,所依赖的理论框架是部分美国学者关于律师是资本市场“看门人”的理论,这当然能够引发国内读者对于律师作用的一般性思考。但是,中美两国律师行业发展水平存在巨大差异,美国年收入超过十亿美金的律所就有三十多家,而中国创收最多的所年收入可能也就二三十亿人民币的水平。认为律师是资本市场的“看门人”,反映了美国律师行业的自豪感,这种自豪感在中国律师行业,甚至整个法律圈内可能少有存在。因此,论点本身可能就不太容易获得国内读者的共鸣。

  同时,不少“社科法学”范式的作品“过度”采用实证、统计、计量方法,其中的问题我在几年前已经有所提及,但随着“社科法学”范式在国内研究中逐渐被接受,一些在我看来“过度”采用实证方法、与作者论点有脱节的作品,在金融法研究中仍不时出现,一定程度上影响了“社科法学”范式的接受度。比如,程金华关于司法解释四倍利率的文章,在我看来,他最核心的发现,其实就是基层法院在审理民间借贷案件中,通过各种方式突破最高人民法院关于民间借贷利率不超过银行同期利率四倍的解释规则。因此,他能够通过浙江省部分法院的判决数据,指出各种各样的地方法院突破范式、突破理由,这本身就是对法律形式主义、法律规范化观点的一个反驳,具有非常重要的意义。但是,在此基础上的描述性统计报告(突破案例占所有案例的比重)、回归分析,因为数据样本范围并不清楚(所有案件究竟是哪个范围意义上的所有案件),回归似乎也没有可以依据、验证的理论框架,在我看来都是没有必要的。这些稍显“过度”的数据报告、回归分析,在我看来,影响了作品的真正意义。

  此外,社科研究方法,包括调查、统计等方法,有自己的优势,当然也存在短板,或者存在需要研究者和读者审慎判断的地方。比如,访谈(survey)是收集数据的一种常见方法,通过挑选访谈对象、提出问题、由被访谈人回答的方式,研究者以此获得希望得到的基础数据,再用统计工具分析数据。访谈被法律和金融学派广泛采用,也经常被其他社科学者使用。在1998年法律和金融学派的开创性文章《外部融资的法律决定因素》中,针对各国法治水平(rule of law)的数据,就是访谈得到的。一个好的访谈,当然需要遵守很多条件,比如,访谈对象和被研究的问题要对应、抽样要随机、问题设计要合理等等。但是,访谈本质是通过问问题获得答案和数据,那么,通过答案能否真正反映客观真实情况,我通常是存疑的。比如,问苏力中国法院执行合同案件平均需要多长时间,苏力的回答可能就不一定靠谱;但问一个民事诉讼法的教授、问一个诉讼律师,他们的答案就靠谱吗?这其实也不一定。或者说,和中国几百个中级人民法院、几千个区县级人民法院的合同案件实际花费的执行时间相比,这些专家、被访谈人给出的答案,我们起码是要存疑的。利用这些访谈结果,进行统计分型,进行定量分析,是否就能够反映真实世界的情况,我们也是可以存疑的。当然,任何研究都有局限性,不可能完美,我们不能对某一研究过多苛求。但是,任何一种社科研究方法,研究者和读者都要对它的优势和短板有认知,这才能提高我们对社会的认识水平。

  最后,部分采用“社科法学”范式的作品,通过个案论证一般性观点、理论,其中的跳跃性过大,在金融法研究学者中也引起了激烈的争论。比如,陈维曾讨论《美国证券法》中的144A私募规则,认为中国企业大量利用该规则向美国投资者私募发行股票、债券,是所谓的制度套利做法,而制度套利是中国经济发展的重要外部因素之一。这是比较典型的个案研究范式,通过个案(资本市场或144A规则)说明制度套利现象,从而说明整体的经济发展动因。存在制度套利的现象是没有疑义的,但以此说明它是中国经济发展的重要因素则需要很仔细的论证。比如,依赖于美国144A私募规则的资本市场交易究竟有多少,这是个实证问题。这一点也是国内学者对于这种类型的“社科法学”范式存在质疑的原因之一。

  不管是议题、理论框架,还是论证方式、论证方法,“社科法学”范式存在的问题,在我看来,实际上是“移植法学”的另外一种深层次表现,是“社科法学”范式仍然“向外看齐”、缺乏相对于境外研究的独立性的一种表现。当然,学者本身有自己的偏好,国内没有共鸣,在国外寻找朋友圈,是再正常不过的现象。教育管理部门、许多高校强调英文核心期刊发表,甚至把英文发表放在比中文发表更为重要的位置,这也是一脉相承、无可厚非的。但是,“社科法学”范式存在的这些问题,这种“向外看齐”的现象,实际上反映了国内金融法研究学者群体仍然缺乏独立性、缺乏自己的朋友圈、缺乏自己的共识。这种缺乏,既折射出推进“社科法学”范式的艰难,也反映了法学研究总体面临的困境。

五、 “社科法学”范式在金融法研究中的未来

  既然问题重重、解决无望,那么,在金融法研究中,“社科法学”范式还有未来吗?未来的金融法研究中,“社科法学”范式还能起到什么作用吗?从我的观察来看,“社科法学”的未来仍然是悲观的!我都很难说“前途光明、道路曲折”这样的客套话,因为我还没有看到什么光明。但是,如果没有“社科法学”范式,如果仍然是“概念法学”“移植法学”和“技术法学”“当道”,金融法研究则是完全没有前途的!从这个角度来看,金融法研究的前景,取决于“社科法学”范式能否自我改造、“自我救赎”,能否被金融法的现有研究范式所接纳,并进而形成“三派融合”、有独立学术议题、有共同认可的叙事方式以及论证方式的学术共同体。

(一) 社科范式的可接受度

  “社科法学”存在短板,它本身就具有“移植法学”的基因,因此,“社科法学”范式的未来,很大程度上取决于它自己能否“自我改良”,改造成为一种真正关注本土议题、采用国内法学读者熟悉的叙事方式、使用国内读者能够接受的方法的研究范式。这一改造过程必定是痛苦的,而且极有可能是非常漫长的,但它却是一个必须经历的过程。

  早期的阿里巴巴,它的模仿对象是亚马逊,它采用的IT技术平台也是IBM、Oracle(甲骨文)之类的境外IT厂商的系统,它也在2007年将电商平台在香港上市。这大概是模仿、移植和追赶型的中国互联网商业模式的惯常路径。但是,要在中国市场实现每年近250亿的利润(亚马逊的利润现在只有阿里巴巴的一半),“双十一”一天的购物量超过最繁忙的感恩节整个长周末美国全国的零售额,支付宝由此需要处理每秒超过8万笔交易,超过万事达、维萨等所有国际清算组织的历史记录,模仿、赶超模式已经无法支撑阿里巴巴和蚂蚁金服的发展。并且,被模仿的亚马逊模式在中国被证明无法持续,交易越多,IBM等技术平台所收取的许可费越多,电商平台反而亏损越多,进而使得原有模式无法盈利。这些问题都催生了阿里巴巴的模式转型(比如转向淘宝这样的C2C模式)、去IBM化而开发自己的IT系统。这才让我们看到了2014年在美国重新上市的阿里巴巴,模式完全不同但给整个世界带来极大的震撼。法学研究、金融法研究和商业模式、电商平台当然没有直接的可比性。“社科法学”存在的短板,在我看来,同阿里巴巴在旧有的移植、模仿和追赶模式下存在的问题极其类似。“社科法学”范式要自我改造,就像阿里巴巴构建新模式一样,必然需要考虑中国的问题究竟是什么(哪个模式能赚钱),它的本土化表达是什么(“淘宝”还是“天猫”),谁是真正的读者(为阿里创造利润的淘宝商家),谁来聚集人气(不需要向阿里付费的淘宝买家),什么样的方法是读者能够接受而不是仅作者自己才熟悉的方法,什么样的叙事方式是本土读者习惯的叙事方式(通过案例分析娓娓道来、以小见大,还是开门见山、直奔主题)。换句话讲,“社科法学”研究仍然可以从某一国外理论切入,同样需要梳理和总结既有的文献和理论,也需要采用实证、统计、计量的方法去尝试通过更广范围的数据分析得出个案分析、比较分析很难看到的结论,但是,它的切入点、它的理论表述、它的叙事方式和向读者呈现的方法、论据,都必然是本土化的、能被中国读者接受的。

  但是,新模式的构建是一个偶然的过程。马云曾反复提到,阿里巴巴历史上的每一步,现在看起来非常重要、也很有必要,但当时都是偶然的、不得已而为之的。 “社科法学”的自我改良,在我看来,其实缺乏学者的自我反省。阿里巴巴每天面对商户和用户,面对竞争者的压力,面对投资者的压力,它向新模式转型有其内在的动力。但是,“社科法学”的研究者,在很大程度上缺乏这样的压力。鼓励在外文核心期刊上发表的政策导向,可能会加剧“社科法学”范式向外部而不是向中国内部寻求认同的趋势,从而进一步延缓正在兴起的“社科法学”范式的自我改造动力。正因如此,我才认为,“社科法学”的未来可能是悲观的!

(二) 金融法的“三派融合”

  即便“社科法学”范式能够自我改造,采用“社科法学”范式的学者仍然将是少数,因此,期望通过“社科法学”去改造金融法研究范式、改变金融法研究的版图,我认为,这仍然是过于乐观的看法。从个人的经验观察来看,与“社科法学”范式相比,采用“移植法学”和“技术法学”的范式进行研究所需要花费的时间和精力都要少得多。总结某一境外法律制度,总结某一国内法律制度,虽然也很耗费精力和时间,而且不一定能够总结得对,但它相对而言基本属于技术活。总结之后,能否提出某一有社科意义的观点,形成一篇社科意义的论文,这是完全没有必然性的。一个内幕交易民事责任的梳理和总结,有社科意义的切入点也许并不在民事责任本身,不在于“依赖”和“因果关系”是否需要以及如何纳入构成要件,而可能在于证券执法机构的行政执法能力问题,在于监管的独立性问题。因此,“移植法学”“技术法学”的范式,从一定程度上讲,具备研究的确定性:只要肯花时间,把一个现有法律制度的来龙去脉搞清楚总是可能的;但是,“社科法学”范式,即便肯花时间,也并不必然意味着能够带来研究成果,它属于一种学者的创造性活动,或者对现有制度进行解构,或者把不相干的制度关联在一起,对现有制度进行思维意义上的重建,这种创造并不具备必然性。没有必然性的活动,也就很难完全用时间投入、资源投入进行衡量。

  但是,我并不是在贬低“移植法学”“技术法学”研究进路。相对于国外制度,中国的金融法律仍然范围不广、细节不多、技术不复杂,因此,在很长一段历史时间内,可能是五十年,也可能是一百年,我们都会处在模仿、追赶、复制的阶段,“移植法学”的市场前景仍然非常广阔。同时,我国的金融法律日益繁复,实践案例也越来越多,光看看越来越多、越来越细的证监会审查首发上市案例的反馈意见,就能感受到“技术法学”路径仍然具备相当强烈的市场需求。因此,“移植法学”“技术法学”的未来,在我看来,依然一片光明,他们的支持者、拥趸者一定会大大超过“社科法学”的粉丝。

  因此,“社科法学”如果能够生存,那么,未来一定是三派共存且“移植法学”和“技术法学”占主导地位的局面,起码从学术作品的产出数量来看一定是这样的。在三派共存的局面之下,能够熟练采用三种范式,融合三种范式进行创作的学者,当然会是金融法研究的明星;融合三种范式,对某一金融法问题进行研究的作品,当然也会成为金融法研究的经典。但是,根据我的判断,这样的作品,至少从现在来看,还没有出现,而未来能否创作出这样“一统江山”的作品,我也是存疑的。

  从“社科法学”范式角度来看,“三派融合”的局面,最低限度实现互相认可对方的存在,并对不同范式的特点、叙事方式、研究方法、潜在读者有一定程度的共识,我觉得这就已经是“社科法学”范式的胜利了,同时,这也是金融法研究的胜利。三种范式的兴废,取决于市场的需求;在都存在市场需求的情况下,三种范式都有其存在的基础。在这种情况下,“社科法学”研究者不必对其小众地位耿耿于怀,“技术法学”研究者也不用担心其在“学术创造”意义上相对于“社科法学”范式的“劣势”。范式的区别,仅仅在于受众不同、学者分工不同和偏好不同。因此,所谓的“三派融合”实质上是创造一个能够包含各种范式、能够容纳各种研究偏好、也能够对不同作品的“技术性”或“社科性”进行准确评估的学术环境。

(三) 金融法研究的学术共同体

  强调改造“社科法学”范式、强调“三派融合”,这仍然是从金融法研究内部去试图“调和”各种范式的分歧。从一个更广的范围来看,不同范式的差异可能都不是问题,不同范式的偏好可能都不是真正的分歧,因为它们也许都面临着共同需要解决的问题,面对着共同的困境。从这个意义上来讲,不论是“移植法学”,还是“技术法学”,还是“社科法学”,都是讲道理的法学,都是讲逻辑的法学,也都是需要遵守(或者至少形式上)学术规律的法学。说得直白一点,即便是抄其他国家的制度,我们也要抄对了、弄明白了。要维持这样的道理、逻辑和规律,就需要警惕可能会破坏各派共同认知的法学或其他因素的侵入。因此,形成学术共同体的意义,也在于此。这是“社科法学”存在的前提,也是其他各派范式存在的前提。

  比如,前面提到的政策法学、报告法学、课题法学范式,如果它是尊重学术共同体对学术规律的共同认知的,那么,它会促进决策者决策的科学性,也会强化学术界与政府、市场的沟通,形成各司其职、互相尊重的良性循环。但是,如果学术研究的议题完全来源于政府需求、课题需求,学术研究的范式完全与政策研究、报告研究重合,同时,学术研究的结论基本等同于立法研究、政府对策研究和司法解释研究的结论,那么,学术共同体的独立性就丧失了,学术本身的规律就被忽视了,而学术追求满足好奇心的乐趣也就没有了。在这种情况下,一个没有学术共同体的金融法研究,一定也不会存在“社科法学”范式,也可能不会有“技术法学”范式,因为论证的模式可能不是基于对规则的准确总结和分析,甚至也不会存在“移植法学”范式,因为国外制度可能已经不存在被移植的价值,或者可以为了服务于某一论点而被重新解读。

  因此,“社科法学”的使命,“社科法学”的未来,“社科法学”对自我的改造,“社科法学”与其他范式的融合,一定也是一个重新建构金融法研究的法学共同体的过程。对于这个重构过程的未来,我依然不太乐观。从采用“社科法学”范式的学者角度来看,他们面临着改造自己、融入别人、建构学术秩序的多重任务,从“社科法学”的小众性来看,从“社科法学”研究需要具备的禀赋和资源来看,以及从政策法学、报告法学和课题法学背后的权力逻辑来看,这种多重任务可能是很难同时完成的。

  那么,“社科法学”,以及他们的同伴“移植法学”和“技术法学”的未来在哪里?他们共同依靠的学术共同体的未来在哪里?对此,我无力预测,也无法预测。在权力逻辑、市场逻辑和其他逻辑步步紧逼的情况下,学术逻辑能否继续存在、学术共同体能否存在,这是很难回答的问题。我不希望我的答案让金融法研究学者失望。为了能够延续学术逻辑,为了强化学术共同体的存在,至少能够做到的是保持学术的宽容心、同情心。多数派的“技术法学”需要保持对“社科法学”的足够宽容,“社科法学”自己也需要对不同版本、不同方法的社科范式,保持足够的同情心和耐心。

六、 结束语
  有学者将“社科法学”定义为经验法学、实证法学。同“概念法学”“移植法学”相比,“社科法学”确实偏重经验、偏重实证。但同“社科法学”相比,“技术法学”的某些作品可能也是有经验研究、实证研究作为支持的。“社科法学”的不同,也许不完全在于经验、实证。如果一定要区分出“社科法学”的不同,是否提出一个问题、提出一个观点,然后通篇来论证这个观点、回答这个问题,我觉得这也许是“社科法学”区别于“技术法学”的一个不同。但是,即便如此,那些采用案例分析、以小见大范式,从具体案例、项目、交易出发,提炼出一个制度层面的启示、观点的作品,虽然也有“技术法学”的影子,但从提出问题、提出观点这个角度来看,也几乎就是“社科法学”作品了,只不过作者采用的是“倒叙”手法,不是先提出问题、提出观点,然后通过个案研究来论证观点、回答问题,而是先讲故事,然后提炼问题、观点。

  因此,从“技术法学”和“社科法学”互相融合、互相嵌入的角度来看,认为金融法研究没有过于受到传统“法教义学”的影响,这个看法有一定的道理。但是,这也正是“社科法学”面临的困境:它需要超越的“技术法学”并不是原来的“法教义学”范式,“技术法学”也在演进,也在发展。换一个思路来看,“社科法学”的未来,也许不在于超越“技术法学”,而在于超越自己,在于和其他范式进行融合。

  如果能用个案研究解决问题,“社科法学”学者不妨采用个案研究;如果统计研究、计量分析能够帮助我们发现个案研究看不到的因素,“社科法学”学者也可以学习采用统计研究、计量分析方法,但呈现研究和分析结果的方式仍然是要能说服读者的;如果案例研究、以小见大的范式,能让读者更容易接受,那么,“社科法学”学者也不妨尝试将案例研究、以小见大和统计研究、计量分析相结合。甚至,如果一个“移植法学”的进路更能说服读者,或者对法律规范的“技术法学”分析能够让一个社科意义上的观点更让读者接受,那么,“社科法学”也未尝不可以采用借古论今、借洋论今、技术分析的范式,来说明这个社科意义上的观点。

  同样的逻辑实际上也适用于“移植法学”和“技术法学”。因此,“社科法学”的未来,实际上也是“移植法学”和“技术法学”的未来。如果金融法学者对创新、方法和范式能够包容,金融法学者对不同范式并存能够包容,金融法学者对不同范式的特点、读者和方法能够包容,那么,我们也许就不需要区分哪种范式,也不需要强调孰优孰劣,我们需要强调的仅仅是学术共同体是否存在。如果学术共同体的基本逻辑存在,也就能在很大程度上抵御权力逻辑和市场逻辑的入侵。

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