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李剑:中国反垄断执法机构间的竞争:行为模式、执法效果与刚性权威的克服
2018-03-11
摘要:中国《反垄断法》由三家机构竞争性执法是既有权力格局延续的产物。出于对执法冲突与执法懈怠的担忧,学术界和实务界普遍认为应当统一反垄断执法机构。但是,反垄断执法机构之间的竞争改变了科层组织完成目标所面临的关键因素。竞争产生了更便于比较的信息,从而在被动的监督与主动的执法上区别于垄断性执法模式。在对中国《反垄断法》执法实际状况的分析中可以看到,执法竞争克服了现有反垄断执法机构在科层结构中地位低、资源少的限制,在显性与非显性指标上都有较好的表现。与理论预设不同,现实中执法竞争的负面效果主要表现在刚性权威上。由于执法机构之间的竞争,加上反垄断执法机构面临宽松的制度约束以及法院改判的压力,可能引发执法退让与执法逼迫的双重效果。对此,提升执法的透明度,并通过反垄断民事诉讼以推动法律实施上的竞争是重要举措。

关键词:执法机构竞争;信息;激励;刚性权威;制度设计

一、背景与问题
  和反垄断法实体制度几乎完全照搬欧盟竞争法不同,中国在反垄断执法机构设置上具有更多自己的特色。2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)确立了竞争性的执法机构设置,即“双层次+三机构”模式。所谓双层次,是指国务院反垄断委员会加行政执法机构这两个层次。在反垄断行政执法职权分配上,由国家发展与改革委员会(以下简称国家发改委)、国家工商行政管理总局(以下简称国家工商总局)以及商务部三家共享。由于在《反垄断法》颁布实施之前,三个执法机构就有和竞争执法相关的职权,因此,现行的执法模式是对既有的“权力格局”的延续,更多地被视为是迁就、妥协下的制度设计。
  不少学者曾忧虑这一执法模式的“路径依赖”问题。一是担心产生执法冲突。建立三个执法机构不仅是低效率的,同时也会因为职权重叠而导致摩擦,或产生不一致的案件处理结果。因为在现有执法权力分配下,国家工商总局与国家发改委是根据被查处的行为是否和价格相关来区分职责范围,但相关案件中往往同时包含了价格和非价格因素,难以明确区分二者职权范围。二是担心执法懈怠。由于存在多个执法机构,再加上《反垄断法》的复杂性,可能会导致多头执法所形成的相互推诿。即便在《反垄断法》实施相当长一段时间后,不少学者和执法官员仍认为,建立统一的反垄断执法机构是大势所趋。
各国的发展趋势似乎也表明,建立“垄断性”的反垄断执法机构是一个历史潮流。一些存在多个反垄断执法机构的国家近来就有合并执法机构的趋势。例如,法国、葡萄牙和西班牙已经将两个竞争机构合并为一个;巴西将其三个竞争法执法机构整合为一个新机构。还有些国家则走得更远,例如,荷兰将负责竞争法、消费者保护和邮政、电信的部门整合成一个新的机构;西班牙正在考虑进一步将竞争执法机构和多达六个独立管制机构整合到一起。但是,追随“潮流”的理由并未被很好地论证。从实际效果看,《反垄断法》实施以来,在执法资源相对有限的情况下,执法机构查处了相当数量的案件,其中包括很多查处难度较大的案件;在配套法规的起草、执法程序的完善、执法信息的透明化等方面也有快速而持续的进步。令人忧虑的因多头执法而导致执法机构懈怠、推诿的情况并没有出现,执法冲突也远比最初担心的更为轻微。由此产生重要的疑问:现有模式较为良好的运行状况下,中国是否一定要建立统一的反垄断执法机构?

二、科层体制下执法机构的行为模式
  影响中国《反垄断法》实施效果的因素当然很多,但从执法机构设置的角度而言,最重要的无疑是三机构共同执法所蕴含的执法竞争。竞争是反垄断法的核心话题。反垄断法通常所讨论的市场竞争围绕价格展开,并有相对确定的含义。而本文所指的机构竞争,则关注因执法权重叠所形成的影响。目前的反垄断执法机构设置中,商务部负责的经营者集中审查相对独立,国家发改委和国家工商总局虽然依据价格因素进行了职责划分,但不管是从反垄断理论还是实务来看,二者事实上完全重叠。尽管国家发改委和国家工商总局建立了沟通、协调机制,但这一内部机制并没有消除两机构在执法业绩上直接的可对比性。而且,中国现有的执法模式不仅和单一执法机构存在差异,和通常的多机构执法模式也有不同。因为多机构本身并不意味着职权重叠而产生竞争,可能更多地表现为互补关系,如商务部和国家工商总局。
  这样的视角之所以有意义,是因为反垄断执法机构是以完成组织任务为目标的科层组织,受到决策结构、激励结构、监督结构(信息结构)、任务性质这些关键因素的影响。竞争性执法模式下,国家发改委和国家工商总局职权上的重叠改变了科层组织完成目标所面临的各种因素,其中最关键的是激励结构和监督结构的变化。因为科层结构和政治决策过程塑造了行政机构的激励机制,并影响其对不同主体经济活动的监管。此时,组织内部信息的分布就是理解组织行为的重要环节。因为执法竞争的存在,使得执法业绩会具有很强的可比较性,并由此产生两方面的变化:一是上级可以更容易地获得对比信息以判断、监督下级执法工作;二是努力进取的竞争执法机构能够主动地发送执法信号,以形成良好的业绩评价。

(一)对执法监督的影响
  尽管在理论上反垄断执法机构被假设为代表公共利益执法,但这一假设在各种经验研究中并未得到证实。换句话说,实际执法活动并非完全按照公共利益的方式进行。执法机构的成员并不是机械执行上级命令的抽象“组织人”,而是带有各自想法、情感、利益的社会人。同时,由于反垄断法的专业性、复杂性,导致上下级之间存在严重的信息不对称,很多时候上级官员难以了解到底是案件本身的特性,还是执法人员懈怠所造成法律执行不力的局面。要解决这一问题,建立管辖权的竞争性结构(overlapping jurisdiction)是重要措施。机构之间的竞争会产生相关表现的信息,上级官员可以通过这些信息来监督官僚人员。因为如果一个执法部门没有在法律执行方面有足够的作为,而其竞争对手做到了,那么上级官员能够比较容易地进行执法业绩评估。因此,部门间竞争产生了更多可用于监督执法机构的信息,这会减少机构懒惰的可能性。当然,这一情况存在的前提是执法机构之间没有“共谋”的存在。
  在垄断性执法机构模式下,更可能造成因为缺乏监督信息而导致执法懈怠。典型的负面例子是日本的反垄断执法机构。日本公正交易委员会(Japan Fair Trade Commission)是日本唯一的反垄断执法机构。同时,日本反垄断法上规定,只有获得反垄断执法机构处置的案件才能提起民事诉讼,这使得日本公正交易委员会具有更强的“垄断性”。这种集中体制事实上导致了日本在反垄断法实施上的弱化,并构成日本反垄断法的困境。就如一位公正交易委员会委员所说,公正交易委员会被认为是“不会咬人的看门狗”。
  此外,从监督的角度而言,垄断性执法机构除了更容易利用信息不对称而不作为之外,也更容易利用信息不对称去主动寻求被俘获。特定组织结构的反垄断执法机构中这一问题会尤其突出。一些法学家很早就观察到行政机关在执行宽泛的立法指令时,常常会不公正地偏向有组织的利益,尤其是那些受管制的或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益。这种行为不管其方式合法或非法,取得的特殊利益部分都是非法的,结果会彻底扰乱这个社会。这是因为不仅利益集团都是自利的,管制机构也有自利动机。利益集团和管制机构合谋时,就产生了管制俘获现象。当信息不对称问题突出、上级机构很难监督时,管制俘获的问题无疑会加剧。
  反垄断也可被视为一种形式的管制,反垄断执法也可能发生管制俘获问题。但反垄断执法机构之间的竞争可以在很大程度上缓解这一问题。对举报相关垄断行为的企业、消费者而言,反垄断执法机构职权的交叉意味着可以选择向国家发改委或国家工商总局中的任一机构或同时向二者举报。因此,被举报企业如果想要进行俘获行为,其成本比只有一家执法机构时更大,从而在一定程度上降低俘获的可能性。例如,我国《反垄断法》实施后不久,有律师就微软公司在我国的垄断行为分别向三家执法机构举报。2009年,有诺基亚经销商向国家工商总局、国家发改委和国家税务总局同时举报,称诺基亚涉嫌价格垄断。尽管后一案件可能因为举报人没有提供足够的证据而未立案,但前一案件最终被国家工商总局受理。

(二)对主动执法的影响
  监督问题主要是上级机构获取信息的问题。同时,对于积极执法的反垄断执法机构而言,也需要途径让上级知道自己的努力与成效。在克服这一层面的信息不对称上,机构竞争同样具有重要意义。
  执法竞争能够产生具有可比较基础的结果,这缓解了反垄断执法机构如何向上级、社会公众传递信号以表明自己的积极执法态度与执法效果的问题。信号发送是指拥有私人信息的代理人通过采取某种可被观察的行动(即发送信号)来向委托人显示自己真实信息的一种方式。相互交叉的职权实际上提供了一个良好的比较基础,使得其可以发送供上级官员识别业绩优良性的信号,从而在很大程度上解决信息不对称的问题,并同时解决了激励问题。美国是典型的“双头执法”模式。在1890年《谢尔曼法》颁布时,只有美国司法部有执法权;但正是因为对其执法效果的不满,1914年又颁布了《克莱顿法》,并通过《联邦贸易委员会法》设立联邦贸易委员会。这种双头执法模式100多年的历史表明其仍然是一个非常有效的制度设计。
  而且,竞争性执法机构设置模式下,竞争对手的执法会产生外溢效果。反垄断案件对专业等方面的要求很高,但另一方面,案件因往往涉及行业中的大公司,社会关注度高,容易凸显“成绩”。国家发改委处理的反垄断案件,也能将所获得的社会关注、认可、案件的重要性、执法的难度等信息投射到国家工商总局,并传递给其上级;反之亦然。执法机构之间会相互享受对方执法所带来的正外部性,而这是单个机构执法所不具备的优势。
  《反垄断法》在中国声名鹊起,很大程度上源于近些年反垄断执法机构的积极执法。声名显赫的企业、动辄上亿的罚款无疑能够吸引媒体与大众的眼球。与此同时,案件的复杂性和争议性也会让案件的处理过程、结果被持续地讨论,带动执法机构的工作业绩被持续“提醒”。例如,查处外资企业反垄断案件之后,一些外媒质疑中国反垄断是选择性执法;面对外媒质疑,李克强总理进行了回应,并支持目前的反垄断执法。
综上,在机构竞争如何发挥效能上,不管是从被动的监管角度,还是主动的彰显执法业绩的角度而言,执法机构在职权范围上的重叠都能够改变科层体制下执法机构任务完成的方式,从而形成与单一执法模式最为显着的差异。

三、执法的制约条件与实际效果
  反垄断案件的调查除了知识能力要求之外,还需要大量的人力、物力投入,这和反垄断法中经济学工具的应用有关,也和反垄断案件涉及具有很强资源动员能力的企业有关。但在中国现有的行政体制结构下,反垄断执法机关却存在“先天不足”:科层体制中处于较低的位置,限制了其能够获取的权力资源。这种状况和执法机构到底是垄断性,还是竞争性并没有关联,但基于前述激励、监督的理论分析框架可以看到,竞争性执法模式在很大程度上突破了前述资源限制,并有望改变这一既有格局。

(一)反垄断执法的抑制因素

1.执法机构在科层体制中地位相对较低
  在一个政府机构内承担多个政策任务对于竞争执法机构确定其目标、资源分配以及选择履行其职责的程序上都会产生重要的作用。多个管制任务的分配会深刻地影响竞争执法机构的表现,就如其影响其他执法机构的表现一样。虽然在学术文献中通常将反垄断执法机构直接指称为商务部、国家发改委和国家工商总局,但事实上执行《反垄断法》只是这些机构众多职能中的一种。根据第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发〔2008〕11号,即所谓“三定方案”),国家发改委的“三定方案”中的主要职责涵盖了拟订并组织实施国民经济和社会发展战略、监测宏观经济和社会发展态势、承担规划重大建设项目和生产力布局、推进经济结构战略性调整以及反垄断执法在内的15项职责。相应地,国家工商总局在“三定方案”中也确认了15项职责,并设立包括办公厅、法规司、直销监督管理局、消费者权益保护局、市场规范管理司等13个机构。在国家工商总局、国家发改委的众多部门中,反垄断执法部门很难算得上重要、执法资源丰富的内设机构。

2.相对有限的执法资源
  在科层体制中,不同的层级在很大程度上也决定了其所能获得的资源。目前,相关机构中的反垄断职能部门不管是人员配备还是资金预算都非常有限。相比美国、欧盟的反垄断执法机构,这一不足尤其显眼。 
  从上表(见文章末尾)可以看出,美国、欧盟和中国经济体量类似,美国联邦层面的机构即司法部反垄断局和联邦贸易委员会人数之和是我国部、局层面人员的约14倍;欧盟也远远超过我国。因此,考虑到反垄断执法机构所处科层体制,考虑到其非常有限的资源,由此推导执法职权之间的交叉会产生懈怠、推诿无疑是合理的。但现实状况并非如此。

(二)反垄断执法的实际效果
  要评价执法的实际效果是一个复杂而充满争议的工作,特别是考虑到一国的法律实施不可能同时进行垄断执法模式与竞争性执法模式的直接对比。就现有的理论研究来看,评估执法效果的基本逻辑是先构建一套标准,然后以此标准去衡量现有执法。不过,目前提出的标准中,不管是强调“运行效率、专业性、透明度、责任以及法治”,还是关注“制度结构、命令、抗辩权利、制度表现以及在不同标准上的平衡”,都存在一定的不足。原因在于,一方面,标准大多是方向性的,有些过于宽泛;另一方面,这些标准更多针对的是美国、欧盟等反垄断法实施多年国家和地区的状况,未必适合如中国这样才实施《反垄断法》、经济体制又有较大差异的国家。因此,本文从便于评价以及信息的可获取、可比较的角度,将评估执法的标准分为两个部分,一是显性指标,二是非显性指标,并对二者相结合来进行评判。

1.显性指标判断
  显性指标主要是指执法机构所查处的案件数量、起诉的大案数量、调查花费的时间等。显性指标的好处在于容易量化比较,而不足就如同采用GDP来评判经济发展一样,可能会忽略合理性、正当性等问题。甚至有学者认为,如果有效率的执法者妨碍了市场过程,那么任何对其效率的妨碍都能够提高福利;如果给予管制者垄断地位,他们的干预会更少,那么垄断性的管制机构就是可取的。无疑,查处案件多少和查处案件的手段的合理性、公正性之间没有直接的关联。但就中国目前的反垄断执法而言,显性指标判断不仅能将复杂的执法绩效评估予以简化,而且本身也具有合理性:
  首先,这些显性指标反映了执法机构对执法资源的利用状况。中国反垄断执法资源非常紧张,相关违法行为是否得到及时处理会对执法的效果产生非常深远的影响,甚至产生过选择性执法的争议。在可预见的未来,执法资源不足很难解决,因此对执法效率会有更高要求。
  其次,目前查处的案件主要集中在横向垄断协议、转售价格维持和公用企业滥用市场支配地位上,这些领域的限制竞争行为理论争议相对更少,案件查处数量等指标和执法效果有直接的关联。以公布全部处罚案件的国家工商总局为例,之前公布的39份处罚决定中,涉及公用企业滥用市场支配地位的案件15件,涉及横向垄断协议的案件为20件,仅有一个案件涉及原料药企业滥用市场支配地位。
  最后,“大案”“要案”对于竞争文化的形成有正面影响。我国《反垄断法》颁布实施较晚,全社会的竞争文化、竞争意识都还较弱。积极的反垄断法实施,特别是查处社会关注度高的企业的限制竞争行为,能够提升社会大众对反垄断法的认识,促进竞争文化的形成,并产生良好的威慑作用。
  基于以上理由,在评价中国反垄断执法机构的执法绩效时,显性指标可以占据更高的权重。即便在反垄断法实施最为成熟的美国,显性指标同样也是评估执法绩效的重要因素。对于像美国联邦贸易委员会这样的机构,公众最关注的是其起诉的案件数量,并且倾向于“大案”,或者是其发起的“严厉”管制。如果以这些显性指标来看,中国反垄断执法机构在经历了最初的沉寂后,展现了更为积极的执法态势。

(1)案件处理数量
  截至2016年底,国家发改委共查处127件价格垄断案件,类型包括垄断协议、滥用市场支配地位以及行政垄断;国家工商总局共立案调查75件垄断案件,其中已结案48件,中止2件;另外处理行政垄断案件共28起。考虑到《反垄断法》实施之初几年执法机构处于学习、适应以及案件调查阶段而没有结案案件,目前结案的100余件案件大多应该是在最近六七年内完成。这些案件中包含了很多影响重大、极为复杂的案件,如高通案、电信/联通案、五粮液案等,既有外企也有国企,甚至还有效处理了多个行政垄断案件。通常处理这类案件会面临很大的“阻力”。
  做一个简单对比可以看到,美国《谢尔曼法》颁布实施之后,美国司法部在最初的3年(Harrison主政时期)只立案了6起案件,在随后的7年中(Cleveland主政时期)只立案了7起案件,再往后的差不多4年中立案了3起案件。也就是说,最初的14年中只立案了16起案件。以欧盟20052015年处理的反垄断案件为例,11年间共处理案件196起,平均每年17.8件。

(2)案件调查周期
  如果是同样复杂的案件,在得出相同执法效果的同时,花费更少的时间、更少的人力、物力,表明其具有更高的效率。以公布了除行政垄断外所有处罚案件的国家工商总局为例,截至2015年底,在这些调查处理的反垄断案件中,最短的用时3个月,最长的为37个月,而平均用时约为14个月。这其中既包含了垄断协议案件,也包含了一定数量的公用企业滥用市场支配地位案件。尽管国家发改委没有全部公开查处案件的信息,但考虑到两个执法机构差不多的人员配备下发改委系统处理了数量更多的案件,则案件的平均调查处理时间应该会更短。
  相比之下,欧盟在进入21世纪之后,对于反垄断案件从立案调查到处罚决定书发布的平均处理时间约为51个月。2006年到2010年间,欧盟委员会完成了22个卡特尔案件的调查,其中21个是根据2006年指南进行的。这些卡特尔案件总共涉及168家企业。欧盟委员会在卡特尔调查上花费的时间在2年到7年之间,平均为4.3年。通常,卡特尔案件不涉及复杂的相关市场界定、市场竞争效果评价等内容,只要达成卡特尔的事实成立就可以认定相关企业的责任,因此属于较为“容易”的案件。即便如此,在欧盟竞争法下的案件处理仍然会耗费大量的资源。如果以欧盟为参照系,中国执法机构所花费的时间较欧盟委员会要少得多。

2.非显性指标
  除了执法机构之间会直接比较案件查处的数量以及大案、要案所形成的社会影响这些执法业绩之外,执法机构也往往会寻求“产品差异化”,以建立在“细分市场”上的竞争优势,从而推动在执法透明度、程序完善等方面的进步。
(1)执法透明度的提高
  根据《反垄断法》的规定,行政处罚决定书属于“可以”公开的部分,如果选择不公开,并不因此受到法律上的责难。因此,在相当长的一段时间内,执法机构都没有公开行政处罚决定书。执法公开性的转折点在2012年,国家工商总局竞争执法局推出了竞争执法公开平台,将行政处罚决定书持续、完整地进行公开。由此形成了对国家发改委的压力。虽然国家发改委随后只公布了少数案件的处罚决定书,且经常在公开和不公开之间摇摆,但无疑也提高了执法透明度。
(2)执法程序、裁量标准的完善
  执法机构的竞争在很大程度上催生了《反垄断法》配套法规、指南的制定。《反垄断法》条文比较抽象、模糊,使得行政执法机构具有较大的自由裁量空间。没有程序、实体上的约束会更符合执法机构的自身利益,但职权交叉领域的立法,同样是重要的工作业绩,会产生不断错位竞争下的“收益”。因此,机构竞争推动下,国家发改委和国家工商总局分别在实体、程序方面颁布了不少配套规章,并以积极的态度参与多个“反垄断指南”的制定。尽管会造成一定的资源浪费,但多机构的积极参与,无疑能在指南制定过程中形成相互补充、制衡,提高执法的明确性、统一性,具有更多的正面效果。
如果仔细分析反垄断案件的特点以及反垄断执法机构在中国现有行政科层结构中的位置会发现,现有的格局理应呈现反垄断执法的“羸弱”状态。但与之形成反差的是,执法机构在各种显性的、非显性的指标上所取得的成绩。由此呈现出看似矛盾的结果,而理解这一矛盾的逻辑基础,正在于竞争在科层体制下所产生的作用。

四、执法竞争中的刚性权威
  回顾中国9年多的反垄断执法历程可以看到,竞争性执法模式下被担心的相互推诿、执法冲突并不显着。相反,执法机构竞争对激励机制、监督机制的改变使得中国反垄断行政执法释放了活力。但这并不意味着竞争性执法模式没有改进的空间。

(一)刚性权威及其体现
  执法竞争带来了积极的推动,但也使得执法机构会更加看重自己的执法业绩,这一效果与中国现有的制度环境相结合,容易产生刚性权威的问题,即执法机构面对社会公众过于强调维护自身权威性,避免被挑战。通常而言,执法机构都有维护自身权威的动机,但在机构竞争的环境下,维护权威性的激励过于强烈可能产生负面效果。
  行政诉讼原本是为了控制行政执法机构而进行的制度设计。行政诉讼不仅标志“民可告官”,而且意味着“行政权力受限”,它是“依法行政”“权力有限”和“有侵害必有救济”等现代法治理念的具体体现。按照学者的分析,转轨体制模式下行政诉讼的一个重要目的在于实现科层监控。汤姆?金斯伯格认为:“权威体制下赋予司法以更强权威与自主性的重要原因,一方面在于增强市场的可预测性,以此减少政府的不当干预而促成经济增长;另外一方面,更为重要的原因则在于,通过司法机制实现对地方科层官僚的监控,以此实现对地方官僚越轨行为之纠偏。”事实上,或许正是因为行政诉讼所具有的这些作用,行政执法机构通常会将行政诉讼案件作为执法“失败”的表现。
  行政诉讼比例过低一直以来都是中国行政诉讼的症结之一,反垄断执法领域也不例外。通过公开渠道可以获知,中国《反垄断法》9年多的执法中仅有3起行政诉讼案件。一起因为超过诉讼时效被直接驳回;两起经审理后驳回诉讼请求。由于相当数量的反垄断案件涉及处罚多个企业,因此,如果从被处罚的企业数量来看,反垄断行政诉讼案件比例还会更低一些。这和反垄断案件通常的特点相悖。反垄断案件相对复杂,而法律规定又比较抽象,从实体到程序上可以争议的地方相对较多。同时,反垄断法律责任较重,除了巨额罚款,甚至需要改变商业模式。因此,对于被处罚企业而言,应该有更强的激励提起行政诉讼。
  可兹比较的是欧盟竞争法执法。欧盟竞争法是中国《反垄断法》的蓝本,并且相关法律体系也比较接近。以争议相对小的横向卡特尔案件为例,在1999年至2006年9月间,欧盟提起反垄断行政诉讼的比例(以公司数量计算)为52%,诉讼涉及的罚款金额占比为79%;2006年至2010年间,尽管数据有所下降,但提起反垄断行政诉讼的比例以公司数量计算仍然达到了34%,以诉讼涉及的罚款金额计算占比为46%。对于一个执法成熟的地区,并且针对的是反垄断法中理论上最没有争议的部分,行政诉讼的比例仍然如此之高,相比之下中国目前的反垄断执法的确有行政诉讼比例过低的问题。这一结果符合竞争性执法之下强调刚性权威,避免“竞争失败”的逻辑。

(二)刚性权威产生的逻辑
  由于行政诉讼直接挑战行政执法机构在执法程序、事实认定以及法律理解等方面专业性、权威性,会向处于信息不对称、不充分地位的上级、社会公众传递出执法能力有疑问的信号。因此,抑制这种挑战性信号合乎前述信息/激励理论的分析。此外,在执法机构总体受约束不高并面临一些现实的压力时,前述问题会被放大:

1.约束条件相对松弛
  尽管反垄断执法机构在科层体制中层级并不高,能够动员以用于反垄断案件查处的资源有限,但反垄断执法机构面临的约束同样不高,具有较大的自由裁量空间。一般而言,制度约束来自于科层体制的整体格局,包括财政资源、人事权力、制度资源的影响,但不取决于科层部门所拥有的绝对资源。比如,财政部门的经济资源较多,但如果使用和分配有严格限制,则该部门面临的约束仍然很强。相反,妇联虽然绝对资源量少,但如果其自由行动的空间较大,则其面临的约束是较弱的。因为面临的约束不同,不同部门最终的行动会有很大差异,有的部门抛开原有的约束寻求创新,有的部门墨守成规,有的部门则可能是创新与保守混用。相同的原理也适用于反垄断执法机构。由于《反垄断法》通常具有概括性和模糊性特点,行政执法所具有自由裁量空间较其他法律更大。尽管行政执法本身具有自由裁量权,但反垄断执法机构在缺少约束又面临竞争的情况下,则容易凸显负面问题。
  
2.行政执法与司法之间的冲突
  可能异化反垄断执法机构竞争的另一个重要因素,是司法和行政执法对于《反垄断法》部分条文理解上的冲突。这一问题显着地反映在中国近期备受关注的限制竞争协议案件中。法院对《反垄断法》第13、14和15条的理解倾向于通过分析相关行为对竞争的具体损害来判断违法。比如,深圳市有害生物防治协会案涉及行业协会组织、实施横向固定价格案件中,法院认定非法垄断协议的前提是成立“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,因而原告必须对此限制竞争效果予以证明。在纵向垄断协议案件处理中,锐邦诉强生案的一审和二审尽管结果不同,但法院在对《反垄断法》第14条的解读上具有一致性,均认为原告(上诉人)需对限制最低转售价格协议具有“排除、限制竞争效果”承担举证责任。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》所蕴含的思路也与相关案件审理结果一致。
  而国家工商总局、国家发改委在查处转售价格维持、价格卡特尔等案时,都是在认定转售价格维持协议、卡特尔协议存在之后就进行了处罚,并没有分析“排除、限制竞争的效果”。对这些案件的处理,反垄断执法机构对《反垄断法》相关条文的解读更倾向于欧盟竞争法中“一般禁止,例外许可”的方式。因此,执法机构和法院对于《反垄断法》中垄断协议规定的理解存在明显冲突。由此也引发一个问题:如果这些案件中被处罚企业提起行政诉讼会是什么结果?可以预见的是,在这些实体法问题上,法院将按照自己的理解而判决相关行政执法机构败诉。
  转售价格维持案件仅仅是可能的司法与行政执法冲突的一个表现。可预见,基于反垄断法的特点、理论认识的发展等多种因素,必然会产生法院否定行政执法案件的情况。因此,执法机构更应当理解行政诉讼对于执法正当性、法律适用、信息交流等方面的意义。

(三)刚性权威对反垄断执法的负面影响
  由于执法机构在竞争下既有足够的激励,也有现实的压力去避免竞争“失败”,因此,刚性权威问题成为最为核心的问题。基于前述理论框架的推导,由此可能产生主要的负面效果是:
  1.执法退让。如果反垄断执法机构过于考虑刚性权威,过于关注案件是否会被提起行政诉讼,是否会被社会各界质疑,可能导致被处罚企业对执法机构施加压力,迫使对方在法律责任追究上让步。类似问题在美国反托拉斯法的历史上也引发争议。因为上世纪80、90年代之后,美国司法部、联邦贸易委员会通过和解结案的比例基本都在90%以上。尽管有节省司法、行政成本等优势,但因为降低执法机构立案标准、忽视社会公正、减少产生规则的先例等而受到批评。中国的执法机构如果因为执法竞争而过度关注是否会被提起诉讼,相当于增加了被调查企业的谈判筹码。有学者质疑,虽然我国《反垄断法》没有明确规定宽恕制度如何适用,但这种给予宽恕的情形在其他国家十分少见,因为豁免通常只会给那些自愿协助反垄断机构揭露隐藏的卡特尔的企业。尽管同时有学者认为在宽恕制度适用不存在纵向、横向的限制,但在这些案件中较多地给予豁免的确有执法退让的疑惑。
  2.执法逼迫。当前我国的反垄断执法机构属于国家发改委、国家工商总局或者商务部的其内设机构。这种设置方式虽然存在层级偏低、执法资源缺乏的弱点,但却有利用所属机构的整体性资源的优势。这在国家发改委查处行政垄断中非常典型。《反垄断法》中对行政垄断并没有赋予相应的责任,反垄断执法机构对于实施行政垄断的政府机构和组织只能提出“建议”,这一度被质疑其有效性。但现实中的多个案例表明,发改委发出的建议得到了积极的回应。例如,山东省交通运输厅指定使用北斗货运动态信息平台案。一个合理的推断在于,发改委的价格监督与反垄断局代表了发改委,而发改委作为整体无疑是强大而具有威慑力的。换句话说,现有的执法机构能够在一定程度上“借用”机构的“整体权威”。
  不过,同样的逻辑也可以适用到刚性权威可能的负面效果上。在反垄断调查和处罚中,如果执法机构表现出对行政诉讼等问题的关注,即便执法机构并没有直接抑制被处罚企业的救济权利,被处罚企业仍然会面临行政机构带来的整体性压力。尽管让步和施压看起来是矛盾的,但在不同的案件中完全可以共存,差异只在于相关的利益是如何牵涉到案件之中。从这一逻辑出发可以推断,更有可能提起行政诉讼的企业是地方性的“小”企业、和相关执法机构在其他方面接触更少的企业。

五、缓解刚性权威的制度设计
  如前所言,中国现实的反垄断执法和很多理论设想存在差异。竞争性反垄断执法机构设置的问题主要不在相互推诿、执法冲突,因此,改善执法效果的药方也不是设立独立性执法机构。对实际执法效果的检验可以看到,其缺点更多地体现为刚性权威。解决这一问题上无疑涉及非常宽泛的领域,包括公务员晋升制度、执法观念转变、执法效果评估方式的改进等。但考虑到刚性权威的危害更多地会体现为执法退让和执法逼迫,那么,公开处罚意见书,并通过反垄断民事诉讼以形成法律实施上的竞争则是较为重要的解决方案。

(一)反垄断行政执法处罚意见书公开
  反垄断执法机构公开其处罚意见书是提升执法透明度、缓解刚性权威的重要措施。因为行政处罚意见书中通常会包含案件的事实、认定的证据以及法律条文的援引等内容,公开可以直接提升信息对称的程度。不过,对于是否公开反垄断行政处罚决定书存在法律基础上的争议。有学者认为,一般而言,行政处罚相对人是被动的、单方受制裁者。行政处罚中公权力具有明显的单方强制性,当事人面对公权力时的感受显然不同,后者往往处于弱势,因此不应当公开。同时,即便要公开,对违法情节轻微、社会危害程度不大、不涉及公共利益、公共安全,或公开行政处罚信息后对行政相对人的侵害大于公开利益的,政府机关应当防止公开过度,在公开对象、程序、范围、时间等方面有所限制,或者是不公开。和普通的行政执法领域不同,这些理由实际上很难适用于反垄断法领域。
  首先,反垄断行政执法中相对人具有更强的资源动员能力。反垄断执法机构面对的并非普通公民,而是可能构成“垄断”的大型商业企业、公用企业甚至行政机构。比如,反垄断执法机构查处过或者正在调查的高通公司、微软公司、大众公司等跨国企业都有丰富的应对反垄断调查的经验;茅台、五粮液等不仅是大型国企,也是地方财政的重要收入来源;更不用说省交通厅、教育厅这样的政府部门。至少在反垄断法领域,对于行政处罚决定的公开不能因为被处罚人的弱势而受阻。
  其次,对公开的负面效果可以通过一定的技术手段解决。行政处罚类信息公开的理由和正当性可以根据《政府信息公开条例》第14条第4款的规定,即行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。要避免前述负面效果,对于涉及商业秘密以及自然人住所、肖像、电话号码、财产状况等个人隐私的信息以及涉及国家秘密,损害国家政治、经济安全与影响社会稳定的信息,利用涂黑或遮盖的方式,以避免不应公开信息遭不当外泄。这在判决书公开时已经被大量采用。
  最后,还必须考虑处罚决定书公开带来的积极意义,特别是在平衡机构竞争所导致的刚性权威上的价值。公开信息有利于对案件调查内容、法律适用等方面进行社会监督,同时也便于学术研究,形成理论与实务之间的双向反馈。尽管如前文所言,显性指标在评估反垄断执法机构绩效时具有重要意义,但必须承认,仅仅包含案件查处的数量、对大案的查处,以将执法绩效“简化”为数字和社会影响力时,该评估本身可能无法体现出对执法效果的真正评价,上级机构也无法就专业性问题进行很好地辨识。此时,法律共同体的评价、反馈能够在真正意义上形成对执法绩效的评估,让执法进入良性竞争、发展的轨道。在这一意义上,处罚决定书不仅应公开,还应充分公开,包含足够的案件分析、论证信息,并需要将公开作为执法机构的法定义务。

(二)利用民事诉讼与行政执法的竞争性
  除了直接增加执法透明度而要求处罚意见书公开之外,还可以从执法机构与司法机构之间竞争的角度来为缓解刚性权威寻求路径,主要包括在反垄断民事诉讼领域加强跟随诉讼、引入集团诉讼并强化民事赔偿。
按照目前学界的主流观点,反垄断民事诉讼具有“赔偿功能”和“威慑功能”,与行政执法之间的关系主要是互补关系。这从反垄断法的发展历史上看也的确如此。在美国《谢尔曼法》实施之初,违反反托拉斯法只是轻微罪,通过罚款和非监禁的方式进行惩罚,而没有公共实施的预算。私人的3倍赔偿诉讼是公共实施的替代物。当美国司法部在1974年开始追究刑事责任的时候,可能的罚款数额被限制在5万美元以下,由此产生了可以通过跟随诉讼来填补的空缺,以实现威慑的目的。因此,公共实施和民事诉讼(私人实施)之间互补关系的确立建立在具有各自实施的范围,独立发挥自己作用的空间的基础上。
  但互补关系仅是理解反垄断公共实施与民事诉讼的一个视角。实际上,在大多数国家和地区,当事人既可以选择请求行政机关介入调查处理,又可不经行政程序直接提起民事诉讼,这样的制度设计使得二者之间具有功能上的替代性,从而形成竞争关系。换句话说,公共实施与反垄断民事诉讼之间不仅具有互补性,还具有替代性、竞争性。因此,如果因为行政执法机构维护刚性权威而抑制被调查机构质疑、提起行政诉讼的权利,则可以从限制竞争行为受害人的角度提起民事诉讼来同时对反垄断行政执法机构与被调查企业施加压力,促使执法在正当、合理的范围内进行。
  1.推动反垄断跟随诉讼。跟随诉讼的制度优势主要在于民事诉讼的原告可以搭行政执法的便车。由于遵循“谁主张谁举证”的原则,反垄断民事诉讼的原告往往面临很高的举证门槛,加上和被告相比更弱的经济地位,往往难以实现真正的对抗。公共执法机构执法所获得的证据、认定的事实能够为民事诉讼所用,则可以缓解反垄断民事诉讼中双方诉讼地位实质不平等的局面,同时缓解获利有限而诉讼成本高昂的矛盾,增加受损企业、消费者获得赔偿的可能性。在美国,20世纪50年代中75%的个人诉讼是跟随政府的;在20世纪80年代反垄断法的公共实施引导了私人执行的发展。
  从缓解刚性权威问题的角度而言,跟随诉讼的意义在于不仅可以充分利用行政处罚意见书公开所提供的信息,还可以一定程度上增加被处罚企业认错所面临的成本,从而推动行政执法案件进入行政诉讼程序。虽然和解有降低交易成本等优势,但在中国目前的情形下,执法机构竞争已经产生相对较强的激励去提升执法效率,此时更应该关注执法公正的问题。对于被调查企业而言,不仅要考虑到行政执法本身所带来的处罚,还要考虑一旦被认定违法或者相关证据被确定有效,可能带来更大范围的民事责任追究。那么行政执法机构要使得其不质疑执法结果、不提起行政诉讼则更为不易,被调查企业对于执法公正的考虑能够在一定程度上推动司法审查的进行。
  当然,这还涉及如何使用行政执法所认定的违法事实以及证据的问题。目前,有不少国家通过修订法律,直接规定所认定的违法事实能够产生约束力。例如,德国《反限制竞争法》第33条第4款规定:“在审理依据本法或《欧盟条约》第81条和第82条的规定主张损害赔偿的案件时,法院受到卡特尔当局、欧盟委员会及其他欧盟成员国竞争主管机关或法院作出的终局裁决中的事实认定的约束。”而在《反限制竞争法》2005年修订以前,德国卡特尔局的决定对德国法院没有约束力。英国《2002年企业法》第47A条规定,公平贸易办公室或竞争委员会对违法行为的决定对竞争上诉法庭具有约束力。在这一方面,中国《反垄断法》的确有必要明确行政执法认定的效力。
  2.增强反垄断民事诉讼的损害赔偿能力。跟随诉讼主要解决的是对公开的行政处罚决定内容的利用。即便可以利用行政执法机构的违法事实或者证据,受损企业、消费者尽管可能数量庞大,但由于每人的实际损失相对较小,仍然会面临较大的成本收益限制。考虑到现实问题,有必要从制度层面为原告提供更强的激励,进而形成更大的威慑效果。反垄断法领域中推动集团诉讼制度构建能够实现前述目标。该制度的核心是让限制竞争行为的受害者能够在更低的成本下组织在一起,寻求损害赔偿,并间接促进执法机构对事实认定、法律理解、证据采用等方面的合法性。
  不过,在反垄断法领域构建类似集团诉讼制度面临很大的挑战。我国采用的代表人诉讼制度和集团诉讼等制度有较大的差异,能否在现有的制度框架下专为反垄断法建立一套新的制度争议将非常大。此外,集团诉讼和跟随诉讼的结合,会导致反垄断和解制度、宽恕制度的吸引力降低,增加行政执法机构案件查处的难度。但就中国《反垄断法》目前的执法状况来看,宽恕制度等对于破除卡特尔的隐蔽性等问题并没有体现出作用,而更多地是被当作对配合行政执法机构的奖励。同时,和解和宽恕在目前主要解决的是违法者的行政责任问题,而非民事赔偿。因此,当需要在改变反垄断执法机构激励的同时来促进执法合理化时,适当降低宽恕等制度的吸引力是必要的。
  处罚决定书公开、跟随诉讼、集团诉讼等无疑是缓解刚性权威措施的一部分,且这些制度也存在相互配合的问题。正如斯诺所说,制度总是一个“混合袋子”(mixed bag),在其中,既有促进生产能力提高的因素,也有降低生产能力的因素。并没有一个单纯的制度可以同时两全其美。

结语
  管制权力在不同的行政机构进行分配对于国家或者超国家组织来说都是一个基本性的问题,因为不同制度的实践和程序影响到了规范适用。法律规则的制度性嵌入(institutional embeddedness)包含了在程序上和制度上的复杂性以及不规则性,这会影响到法律实施。不管是有意为之,还是无心插柳,中国《反垄断法》实施的过程表明,多个反垄断执法机构的设立在很大程度上推动了中国《反垄断法》的实施。其内在的逻辑与中国现实的科层体制、执法思路等有着一定的契合。因此,在相当长的一段时期内,反垄断执法机构改革的重点不是将多家机构合并为一家机构,将竞争性执法转变为垄断性执法模式,而是在增强执法激励的同时,更有效地约束执法机构向合理的方向发展。制度产生之初或许有偶然的因素,但如果从制度演化的角度来思考,如何进行制度设计不应该有绝对的、先验的模式,而应当在制度的运行中不断总结经验,不断反思、完善,以形成适合本土制度特点的制度设计。在这一意义上,中国《反垄断法》的实施过程,或许能够为世界范围的反垄断法治发展提供更好的理论与实证资源。

  来源于微信公众号武大竞争法
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