365bet电话_澳门365bet娱乐平台_365bet棋牌_365bet电话_澳门365bet娱乐平台_365bet棋牌
首页   365bet电话   澳门365bet娱乐平台   365bet棋牌   经典案例  
365bet棋牌
史际春:法的政策化与政策法治化
2018-01-31
  2018年是中国改革开放四十周年。党的十九大宣布,中国特色社会主义进入新时代。在这样的时代节点上,经济法学界需要思考,尤其需要回顾和反思,我国经济法和经济法学为进入新时代准备了什么,应当以什么样的姿态进入新时代,怎么应对新时代的问题和挑战,怎样使经济法和经济法学发展得更好更有人气?
中国学界和社会迄今难以摆脱人治时代政策等于红头文件治国的心理阴影,仍普遍将政策与法对立,将对人治的恐惧迁怒于政策,把政策视为人治或人治的手段。然而,政策不是人治,在当代法治条件下,政策已然成为法治的有机、内在、不可或缺的组成部分。这是一个被忽略的问题。
  在发达国家和地区,政策和法律是交融的。例如,香港特别行政区政府整理本地和英国的电力政策,就包括相关法律。早在上世纪90代,笔者就考察确认,欧盟的政策是包括法律的。同时,政策也是法律所必不可少的组成部分,比如反垄断指南之于反垄断法律、各种环境政策之于环境法律。一部法律颁行后,往往需要实施条例、细则、司法解释,乃至为执行法律而制定的各种规章、措施等,这些都构成法律的必要内容。
但在当下中国,政策及其作用在国家权力机关立法层面却受到诟病、限缩。出于对政策的厌恶,将其与法当作两回事、两张皮。例如,民法典编纂过程中,《民法总则》取消了《民法通则》关于民事活动应当遵守国家政策的规定,改为法律没有规定的仅依习惯。但事实上,无论从规范性、普遍性还是从效力来看,政策都比习惯更高、更重要。相反,在交通高度发达、信息高度流通、法制高度统一的当下,可供法院、仲裁机构和政府去适用的习惯几乎找不到了。
  在司法实践中,政策事实上发挥着实实在在的作用。首先,法官经常适用政策。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律,也即《民法总则》第10条所讲的“法律”。虽然广义上说,法律包括立法法规定的各种渊源,但法院通常不情愿适用地方性法规和政府规章,却偏好适用既不是狭义的法律也不是广义的法律更不是习惯的司法解释;对于国务院行政法规,法院也是不敢不适用的。第二,在司法实践中,必需的政策是必须适用的。例如,多年来愈演愈烈的炒房热,不断推升房价,给个人、家庭和社会造成了巨大困扰。房屋是用来住的不是用来炒的,在税收等长效机制未形成前,政府必须采取有力措施遏制房价,比如限购限贷。现在政府调控水平提高了,限购限贷政策已经精确到设区市的区。一个政策调整,法院马上就会收到很多房屋买卖纠纷案件。法院在此类案件审理时,要不要适用限购限贷政策,不适用行不行?又如,2017年,新疆维吾尔自治区出台了《去极端化条例》,规定清真不能扩大化。如果当地居民甲和乙就清真是否扩大化发生纠纷,法院要不要适用该条例?更普遍的现象是法律里没有直接具体规定、但是最高人民法院作了司法解释的,如《公司法》司法解释、《合同法》司法解释等,要不要适用?以上回答当然都是肯定的。
  大陆法系立法和司法中所谓“法理”就是政策。1929年国民政府制定了“民法”,其第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”该条继受了《瑞士民法典》第1条的规定。什么是“法理”?《民法总则》的立法者不明白,以为法理就是法理教科书上写的话,或者是法理学者的意见,这是不正确的。根据《瑞士民法典》第1条第2款和第3款,法理是法官参照公认的学理和实务做法,仿佛自己就是立法者所认为在该个案中应当适用的规则。这就是政策。英美法天然具有政策性,法官审理案件理所当然要考虑公共政策;法官不能直接依法条判案,必须对同类案件作历史梳理,历来类似案件中多数法官和少数法官的意见都要理清,同时结合当下形势和个案情形作细致深入的分析。在此基础上,法官有既定规则的按既定规则判;如果没有既定规则,或者既定规则适用于本案不公平、不合理,就须根据梳理、分析出来的道理,“兹判决如下”,所依据的道理就是法理,也就是政策性。19世纪末20世纪初,人类社会面临着社会化大变局,英美法因为内蕴政策性,能够自然而然地适应社会变迁;但按照大陆法系国家的传统,法官必须严格遵守制定法文本,抠法条,那当然行不通了,人民也不会同意,所以必须与时俱进,依形势讲理,找出个案中的公平正义在哪里,把公平正义贯彻适用到个案中去,以此进行判决。虽然社会化导致政府规制和政策的大爆发始于20世纪60年代,其影响直至今日,但这种趋势在上一个世纪之交就出现了,1912年的《瑞士民法典》比《德国民法典》更胜一筹,敏锐地察觉到这个问题,遂创设该第1条,确立没有习惯依法理这一基本原则。可见,《瑞士民法典》第1条正是大陆法系司法适用政策之滥觞。
  将政策等同于人治,与国人对改革开放前实行人治的记忆有关。改革开放以前,我国的法律很少,严格来说只有一部,就是《婚姻法》,“五四宪法”被批太右、“七五宪法”写了林彪不合时宜,可是经济社会方方面面都需要规范、秩序,需要管理监督,这样就只能依靠政策:工业政策、商业政策、农业政策、民事政策、刑事政策,等等。那个时候的政策就是红头文件,暗箱操作、主观臆断,掌管政策和文件的人随心所欲,与法律和法治没有任何共同之处。改革开放40年了,国家和社会发生了天翻地覆的变化,如今的政策,以公开透明的规范性文件为载体,置于体制和社会的约束监督之下,不再是少数人可以为所欲为的手段或工具。
  政策与法本质上相同。理论上说,人类社会的行为规范只有道德和法。道德是通过人的内心信仰、外部舆论的褒贬来实现的行为规范。法是通过国家、政府来推动和保障实现的行为规范。在这两者之间,有一些模糊地带,即宗教、家法、团体规章、政策等。随着政教分离,不再允许宗教进入公共领域扮演法的角色,宗教逐渐道德化、私人化了。家法则彻底消失,以血缘宗法为基础、以礼为本的中华法系不复存在。团体规章,比如中南大学的章程和规章制度、阿里巴巴和淘宝的自治规章,其本身不是法,但其在绝大多数情况下规范着绝大多数人的行为,且受到政府的管理监督和司法审查,因而成为法和法治的有机组成部分。政策与法同宗同源,它本来就是国家制订或认可的行为规范,是由国家来推动和保障实现的。
  当代政策的法治化。在人治条件下,政策的问题在于随意性、非透明性,政策执掌者不对其行为担责,这与法治的要求相悖,为法治所不容。改革开放以来,我国从人治走向法治,建设法治国家,政策和狭义的法律都要在法治框架内运行,具体而言,它们都要受问责制概念和机制的约束。立法者、政策制订者、包括行政和司法在内的执法者、政策执行或实施者,都必须恪守职责,在宪法法律规定的或合法授权的职责范围内充分发挥主观能动性,同时接受体制内外的各种约束,包括媒体批评和民众自发的舆论监督,凡职责承担越位、错位、缺位、角色或利益冲突贪赃枉法贪污腐败,或者经不起包括民众自发问责在内的任何问责,就依法承担宪政、行政、刑事、民事、社会性的等相应的法律责任。如此,政策和法已经没有区别。全国人大及其常委会的法律也要与时俱进,经常立改废,可能相当原则或粗糙以确保弹性,亦可能滞后乃至过时,需要政策加以弥补;政策也可以很规范、很稳定、很具体,比法律的强制性更直接更有效,比如指导外商投资产业目录、关税税则、反垄断指南、司法解释等等,它们都是政府和法院日常工作中必须遵守的规范。
  与问责制融合的政策,还可弥补狭义法律的机械教条僵化,防止公权力主体被不必要且很容易规避的程序绑住手脚。例如,有一种讨论,要不要给发改委立一个(程序性的)法?其实这是不必要的,宪法法律和“三定方案”明确了发改委的职责,它在这个范围内积极履责,该做什么就做什么即可。例如,金融危机一来,争分夺秒,要在最短的时间内恢复市场的信心和经济正常运转,需要“四万亿”就“四万亿”,纠缠具体程序十分有害,总理一句话:纳入每年的预算讨论,就有力地回应了法学界对程序的质疑。关键是从实体上判断调控暨政策合理不合理,不贪污腐败是起码的,再看它有没有起到振兴信心和经济的实效,从整体、长远权衡,利和得是否大于弊和失。判断的主体包括上级、同级相关部门、审计等,更重要的是民众,没有民众不拘一格的判断、民主的问责,体制内的判断往往是不及时不到位的。如果判断的结果是否定的,则按照business judgement rule追究具体主体的责任。这就足够了,细致、具体的立法,只能为发改委和其他任何国家机关依法不作为提供法律依据。
  综上所述,从实质上讲,政策和法趋同,密不可分。在形式上,按照立法法的规定,我国法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、规章,再加上学者公认的其他规范性文件比如司法解释等,这些同时也是政策的渊源,因而政策和法在形式上也融为一体、不可区分了。正因如此,西方国家要把law & policy放在一起,否则法和法治就是不完整、无意义的。  
  来源于微信公众号经济法论丛。
关于我们 专业委员会 联系我们 友情链接
公众微信号: 邮箱:xyz@ruc.edu.cn  电话:86-10-62519999  
版权所有©:2015-2099365bet电话_澳门365bet娱乐平台_365bet棋牌