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刘继峰| “中心辐射型”卡特尔认定中的问题
2017-06-03
  作者名片:中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师。中国政法大学经济法研究所所长。中国法学会经济法研究会副秘书长。北京市法学会经济法研究会监事。

原文出处:本文发表于《价格理论与实践》2016年第6期,感谢作者授权发布。

内容提要:“中心辐射型”卡特尔兼具纵向垄断协议和横向垄断协议双重性的一种特殊垄断协议形式。纵向关系是它借以规避风险的“隐身衣”???纵向协议一般适用合理原则。因“中心”是下游主体,被“辐射”的范围为不同品牌的竞争者,故本质上,它属于横向垄断协议。由此决定了它适用本身违法原则、无需考察市场力量、可以适用宽大政策等。结合我国现行法律制度,这种协议可以依据协同行为的认定标准来对待,即要求行为一致性和意思联络。

关键词:“中心辐射型”卡特尔 复合性关系 认定标准

“中心辐射型”卡特尔,也称“轮轴式(hub-and-spoke)” 卡特尔、“ 枢纽 ” 卡特尔,迄今尚未有明确的定义 。它是横向垄断协议和纵向垄断协议中间的一种特殊形态,也是当事人规避法律而产生的一种更加隐蔽的垄断协议形式。 

在美国司法实践中,“中心辐射型”卡特尔在1939年“洲际电影公司诉美国案”(InterstateCircuitv.UnitedStates)中初现端倪。之后,美国“玩具反斗城案”将这种行为类型固定化。近期,“苹果电子书案”再一次将这类行为的复杂性展现出来。在我国的反垄断执法中,涉及类似行为的有两个案件:一个是“湖南娄底保险行业价格垄断案”①;另一个是“湖北联兴民爆器材股份公司限定数量垄断案”(以下简称湖北联兴公司案)②。这两个案件都涉及上下游两类主体。案件的难点在于依行为的本质,两个案件均涉嫌违反《反垄断法》第13条的规定,但从主体的关系上看,保险经纪公司和湖北联兴公司都不属于法律规定的“具有竞争关系的经营者”,很难认定其为违法者。

由于没有引入“中心辐射型”卡特尔的概念和处理思路,这两个案件的处理结论均存在某种不协调:前案最终认定,包括保险经纪公司在内三类主体行为均违反了《反垄断法》,但保险经纪有限公司却不承担《反垄断法》上规定的责任,而是“移交有关部门处理”。在后案的查处中,执法机构认为,湖北联兴公司的行为构成数量卡特尔和联合抵制,且只对这个单一主体下达了行政处罚听证告知书。后该案以属于紧密型联营可以豁免为由而撤销。

有必要分析这种横跨两个经济环节的垄断协议特点,厘清其与纵向垄断协议、滥用市场支配地位的关系,把握其本质,并在此基础上确定相关适用原则、认定标准、责任主体等,为执法机关提供有针对性的规制标准和说理依据。


一、“中心辐射型”卡特尔的特殊性

“中心辐射型”卡特尔由于形成的基础条件不同于一般卡特尔,致使其不论在形式上,还是在内容上都存在自身的特殊性。

(一)关系的双重性

一般将同一经济环节的经营者之间建立的联系称为横向经济关系;不同经济环节的经营者之间建立的联系称为纵向经济关系。卡特尔是横向经济关系的典型形式。纵向垄断协议是纵向经济关系的典型形式。

“中心辐射型”卡特尔,既包含横向经济关系,也包含纵向经济关系,具有双重性。首先体现的是纵向经济关系:“中心辐射型”卡特尔建立在上游主体和下游主体之间的交易关系的基础上。但不同于纵向垄断协议,它的危害不是经营同一品牌产品的经营者之间在价格、地域等项目上的竞争秩序,而是不同品牌产品之间的竞争关系。另外,它也不同于滥用市场支配地位或滥用相对优势地位,拥有支配地位或优势地位的经营者不对与其交易的经营者施以统一的价格、其他同一的交易条件,不会形成以统一条件为基础的群体一致行为。同样,中心辐射型卡特尔偏离于一般卡特尔之处,在于横向主体之间不存在共益性的协议。而认定其属于卡特尔,是因为以“中心”为基础“辐射”一定的主体范围,形成了被辐射主体间不竞争的“扇面”。

(二)交易形式的多样性

“中心辐射型”卡特尔所依据的交易具有真实性,即以实际产品的流转为基础。这一点不同于多层次的传销(以概念为基础);这种交易也具有现实性,即以当期交易为基础,这不同于期货。中心辐射型卡特尔所依凭的交易形式具有多样性。

一种形式是以买卖合同为载体。美国“玩具反斗城案”就是这种类型。TRU和上游玩具制造商(至少有十个主导制造商)约定:不出售给竞争者???仓库俱乐部???任何新型的或广告宣传的产品;出售给仓库俱乐部的特殊产品、清仓产品需经TRU的许可;若玩具制造商违反上述规定,TRU将不再从该玩具制造商处购买违例的产品。

另一种交易形式是代理模式。2012年美国司法部指控苹果公司和5家出版商合谋非法抬高电子书价格,违反了《谢尔曼法》的规定。苹果公司对有关电子书的销售采取“代理模式”加“最惠国待遇条款”(MostFavoredNationClause)的方案。即电子书的零售价由出版商设定,苹果公司收取零售价的30%,出版商获取70%。“最惠国待遇条款”是保证出版商和苹果公司上述的价格能够得以执行的手段。在我国,国家发改委处罚的“湖南娄底保险行业价格垄断案”中当事人采取的也是代理模式。

第三种交易形式是许可模式。美国“洲际电影公司诉美国案”就是如此。8家电影发行人占据了电影市场75%的份额。之前他们与享有首轮放映权的两家影院???InterstateCircuit和TexasConsolidat-ed???的所有人签订的合同中有规定:Interstate独享在德克萨斯等六个城市首映权,TexasConsolidated独享他所在城市的电影首映权。在上述基础上,Inter-state和Consolidated向8家发行人寄发内容相同的信函:在首映电影后的电影放映定价为40美分或者更高;随后电影放映单片不得低于25美分且禁止双片联映。8家发行人和两家电影放映人分别签订了上述内容的协议。

(三)以买方为“中心”主体

在形式上,“中心辐射型”卡特尔是一种营销行为,但双方的关系并不平等。就生产者而言,生产的产品只有通过流通领域,才能够进入消费领域实现其使用价值。在工业技术快速发展的背景下,一般产品的批量生产变得轻而易举。但是,生产出来的产品能否完成进入市场,实现“惊险的一跳”,则存在越来越大的不确定性。在后福特主义???个性化需求、大规模定制、企业内部的职能外包等生产模式下,分工和专业协作的程度越来越高。一个企业无论有多雄厚的实力,都离不开与其他企业的有效合作,这使得卖方和买方的市场交易关系在大多数情况下显现为不平等的关系。正如有学者所言:“生产力的分工作用引致信息技术的提升和市场规模的拓展,生产方式目前发展为后福特制生产方式,生产关系的资本属性引致企业垂直分离,通过价值链的整体控制使企业关系重构,实现了买方市场势力的增强”。

“中心辐射型”卡特尔的辐射中心(市场力量)是买方,这不同于纵向垄断协议???通常卖方拥有市场力量并以此对买方的营销施加限制。不但市场力量的来源不同,产生市场力量的基础也不同。“中心辐射型”卡特尔的“中心”主体的市场力量来自于销售方式的创新性、渠道的灵活性、信息技术的高度发达、资金的控制(包括沉淀成本、资金转移等)能力等因素???这使得买方对市场变化的敏感度更强;而纵向垄断协议市场力量来自于品牌力量,即驰名商标建立起稳定的商业信誉。

二“、中心辐射型”卡特尔认定中的问题

上述特殊性给行为的认定带来了一些新的难题。

(一)适用本身违法原则还是合理原则

复合性经济关系的行为在法律上的指向也将是多元的。由于“中心辐射型”卡特尔涉及上下两个经济环节,且往往以下游主体为中心,若仅从上游主体间的关系上分析,他们似乎成立一个卡特尔,但有所欠缺的是他们相互间没有签订协议;若从上下游关系及限定交易相对人的特性而言,又具有纵向垄断协议的特性。在“苹果电子书案”的一审中,法院认为,苹果公司的行为构成了横向价格固定。但苹果公司认为,自己作为零售商与出版商之间签订协议属于明显的上下游关系,即使构成价格固定也是纵向定价。在“玩具反斗城案”中,同样存在构成横向垄断协议还是纵向垄断协议的争议。

在内容上,“中心辐射型”卡特尔在横向经济关系中除了涉及价格、数量等阻碍竞争的因素外,还可能涉及联合抵制。在纵向经济关系中的限制大多是下游主体限定上游主体交易条件或拒绝交易。如“玩具反斗城案”中,协议要求玩具制造商拒绝给仓库俱乐部提供热销的和刊登广告的产品。在“湖北联兴公司案”中,联兴公司和上游生产商约定民爆器材产品只能由联兴公司代为销售,不得委托其他主体进行销售。

行为指向的分散为识别行为的性质带来了一定的困难,这种困难不可等闲视之。因为不同的协议形式的法律风险(市场绩效)不同,适用的法律原则也不同。美国司法实践通常认为,纵向限制(包括纵向价格限制)对竞争的损害并不大,适用合理分析原则确定是否违法。而横向垄断协议属于核心卡特尔行为,其对竞争的损害极为明显,从而无需进行过于细致琐碎的竞争分析,即可认定垄断行为成立。

(二)是否需要考察市场力量

对于纵向垄断行为,不论是滥用市场支配地位、滥用相对优势地位,还是纵向垄断协议,都需要考察市场力量。但对于横向垄断协议而言,通常不需要考察市场力量。

从美国处理“中心辐射型”卡特尔的认定思路和过程看,难以得出一致的结论。“玩具反斗城案”中,市场力量作为重要的考察因素被提出来:“尽管在美国有数以百计的玩具制造商和成千上万的玩具零售商,但两个市场还是体现出中等的市场集中程度。”两个市场的中等集中度这一市场结构要件对案件的认定起了非常重要的作用。在苹果电子书案中,市场力量并没有发挥作用,司法部门是依据代理模式和最惠国待遇条款推断得出违反《谢尔曼法》规定的结论。在我国,“湖南娄底保险行业价格垄断案”和“湖北联兴公司案”都没有提到市场力量。

(三)谁承担反垄断法律责任

由于此类卡特尔涉及横向和纵向经济关系,虽然在名称上体现的定位是“卡特尔”,但如果没有纵向的这个“中心”是不可能存在此种卡特尔的。因此,如果完全按照卡特尔,即“具有竞争关系的经营者”来确认违法者并施以处罚,显然忽略了“中心”主体的核心作用。如果强化“中心”主体的违法决定性,只处罚该主体而放任“被辐射”的诸多竞争者,则有违规制反竞争行为的本意。因为真正危害竞争秩序的是这些主体在价格、数量、地域等方面的不竞争。

上文所引的美国案件中,上下游主体全部都被认定为违法者。而在我国,“湖南娄底保险行业价格垄断案”中,行业协会和11家财险公司被处罚,处于保险公司上游的湖南瑞特保险经纪有限公司和处于下游的娄底市新车保险服务中心均未按反垄断法处罚。在“湖北联兴公司案”中,反垄断执法机构只对湖北联兴民爆器材股份公司作出行政听证告知书,而其上游主体和下游主体是否涉嫌违反《反垄断法》,语焉不详。

除了确认谁是违法者之外,与之相关的另一个问题是:承担《反垄断法》责任的主体是否可以申请适用宽大制度,尤其是作为辐射中心的一方主体是否可以被宽大。按照“中心”主体在整个关系中的作用,其应该属于组织者。按照以往的宽大制度的适用范围,一般对组织者不适用宽大。

三、“中心辐射型”卡特尔问题的解决探讨

结合美国的有关判例,依据我国反垄断法律制度,宜从如下角度着手解决上述问题:

(一)适用的法律原则

从法律上讲,这种卡特尔不同于一般卡特尔。一般卡特尔中成员主体间没有交易基础。另由于它具有中心辐射性,辐射的范围涉及上游经济环节中不同的主体。这意味着,它限制的不是单一品牌下经营者之间的竞争关系,而是不同品牌竞争者之间的竞争,因此其不同于纵向垄断协议。

应该认为,“中心辐射型”卡特尔所处的复合型关系中,关系的本质是横向垄断协议关系,纵向交易关系只是掩盖横向协议关系的一个手段。从结果上看,形成的是不同品牌的竞争者之间在价格、数量等方面不竞争。所以,“中心辐射型”卡特尔只是卡特尔的一种变形而已,需从结果上而不是外观上把握其性质。故对此应当适用本身违法原则。

(二)认定标准的把握

既然在性质上“中心辐射型”卡特尔按照横向垄断协议来对待,也就意味着,在证明责任上,原告或执法机构只需要进行事实证明,而无需进行效率证明。那么,需要证明哪些事实才可认定构成“中心辐射型”卡特尔呢?

可以参照我国《反垄断法》上规定“其他协同行为”的认定标准来对待。在我国的相关法律制度上,认定其他协同行为,主要依据两个因素:经营者的行为具有一致性;经营者进行过意思联络。

1.关于行为一致性的理解。一般情况下,独家代理或独家销售协议是一对一实行的,不会排斥其他竞争者在同一市场销售竞争产品,故不会导致卡特尔化。但是,如果竞争者被联合起来,将较大市场份额的竞争性产品的销售权集中于一个经销者,这种销售导致上游企业的商业独立性部分丧失。

针对“中心辐射型”卡特尔而言,“行为具有一致性”应当理解为控制或协调“中心”对上游被辐射主体提出了相同的交易条件。其条件的主要内容包括:(1)销售渠道、销售价格或地域的限定,即确定由“中心”进行独家代理或独家销售,或者销售价格、销售地域由“中心”决定;(2)存在保障上述限定性得以实施的机制,如订立保证金、监督检查、最惠国待遇条款等。有的时候,独家代理本身也是卡特尔的一种维持工具。“美国全国大学生体育协会(NCAA)诉理事会案”中,各大学达成协议,把他们的行业协会指定为各大学出售足球赛电视转播权的独家代理,保障了该卡特尔的存续。

“苹果电子书案”中,苹果为“中心”,其分别与10家出版商签订了独家代理协议。另外,在代理协议中设置了“最惠国待遇条款”。就独家代理协议和“最惠国待遇条款”本身而言其,其作为一种商业模式并不违法。但是,问题的关键在于各内容相同的代理协议(零售价的70%归出版商)加上最惠国待遇条款(相当于苹果对出版商承诺:我给你的价格是最高的,如果有发现有比给你的价格更高的,我给你补差价),这不但会促使更多的出版商接受该条款,并与亚马逊终止“批发模式”,也会促成出版商之间横向的价格折扣固定。虽然这种联合不会像价格卡特尔那样,形成不同经营者竞争产品外在价格的一致,但在内里存在价格折扣的固定,这会外在导致电子书总体价格上升。如同我国2010年3家图书行业协会制定的新书折扣规则一样。

2.关于意思联络。成员之间进行主动协调是成立卡特尔的基本条件。认定“中心辐射型”卡特尔也需要考察成员的主观条件。这种主观条件不是成员之间的协商,而是成员主体的“平行认识”,即参与主体对行为的内容和结果事先有全面了解。具体包括两种条件:(1)“中心”主体与被“辐射”的成员之间的直接联络。例如,“玩具反斗城案”中,TRU主管与各玩具制造商反复会晤,明确提出自己的条件。在苹果案中,美国司法部取得的核心证据即是乔布斯在接受《华尔街日报》的采访时,当被问到“为什么会有人花14.99美元买一本在亚马逊上只要9.99美元的书?”乔布斯回答的“情况不会是这样的,价格将是相同的。”这句话意味着,苹果公司知道、应当知道其行为的共同后果。我国查处的“湖南娄底保险行业价格垄断案”中,10家财险公司与湖南瑞特续签合作协议,协议规定:各公司不得在新车保险服务中心场外出单,特殊情况确需场外出单的,须报新车保险服务中心同意。(2)被“辐射”的成员之间存在间接的平行认识。例如,“洲际电影公司诉美国案”中,每个发行人都接到了放映公司发出的相同信件,也都知道其他发行人收到了相同的要约。

品牌间竞争就是品牌生产经营者间的竞争。“中心”主体不是卡特尔的成员,但为促成卡特尔“起到其协调者和实施者的作用”。在存在纵向条件约束的情况下,不同品牌的供应商在价格、地域、渠道等方面更容易被协调。经协调,各品牌相互间处于不竞争的状态或减少竞争的状态,不竞争、减弱竞争和共谋本质上是一致的。只是形式上,这种卡特尔不是由成员企业主动沟通直接达成的,而是由下游企业协调产生。

(三)关于市场力量问题

如果确定了属于横向垄断协议,即意味着不需要分析市场力量。虽然我们看到了美国TRU案中,市场力量是一个很重要的分析要素,并最终确定TRU具有市场力量。但这不是为确定“中心辐射型”卡特尔之用,而是该案还涉嫌间接的联合抵制,即TRU联合10家玩具生产商共同抵制仓储俱乐部。联合抵制需要证明较大的市场力量对抗弱小的主体。因此,如果存在可能涉嫌其他垄断行为的时候,基于特定的需要,有必要考察相关市场的结构情况、竞争状况等。

(四)关于责任人的确定

这里的责任人是指承担《反垄断法》法律责任的主体。“湖南娄底保险行业价格垄断案”中,保险服务中心因属于非竞争者,未按照《反垄断法》的规定予以处罚。与之相反,在联兴公司案中,执法机构只认定联兴公司一人构成《反垄断法》第13条(二)款规定的垄断协议,而将上游4家企业排除在外。

“中心辐射型”卡特尔的违法者应当是上下两级主体。如果像“湖南娄底保险行业价格垄断案”那样将辐射“中心”排除在外,则与其在整个关系中的核心“功能”不匹配:没有他的协调不可能存在此种关系;如果像联兴公司案那样仅仅指控“中心”主体,则存在一个明显的问题:一个人如何构成卡特尔?与之不同的是,同样针对“中心辐射型”卡特尔,2012年4月美国司法部正式指控苹果和出版商,合谋非法抬高了电子书价格。

(五)关于申请宽大处理

我国正在制定的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》(征求意见稿)中,无论从名称还是在内容上都明确指出《指南》仅适用于横向垄断协议案件。虽然在形式上中心辐射型卡特尔属于一种特殊类型,但性质上将其归位于横向垄断协议是有其现实意义的。即不排除此种卡特尔适用宽大制度。具体而言,两个环节的经营者都可以适用宽大。就“中心”主体而言,在卡特尔关系中属于组织者和协调者的身份,但现代的宽大制度并不排斥组织者和协调者。就被“辐射”的主体而言,可能由于依赖性的关系,使其不敢轻易“逃跑”,给予其宽大处理,有利于从内部瓦解这种垄断组织。

基于上述,“中心辐射型”卡特尔大致可以界定为:以下游主体为中心与上游多个主体达成的限制上游产品的价格、数量、销售地域等条件的一种横向垄断协议形式。在我国规制这种行为可以按照协同行为的判断标准来认定。在法律责任上,由于下游主体的中心地位,责任主体既包括“中心”,也包括被“辐射”了的上游主体。

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