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孟雁北:网约车立法上,一定存在产业规制与反垄断规制的难题,需要温柔的坚定,审慎的谦抑
2017-06-03

编者按:在法律出版社与无讼网络科技(北京)有限公司联合主办的“当网约车遇上‘新政”,法律人怎么说“的网约车规制法律研讨会暨第三期独角兽圆桌会议上,来自中国人民大学法学院孟雁北教授为我们带来了题为“反垄断规制和产业规制的关系---兼论公平竞争审查制度”的主题报告。

她认为:不同的产业,产业规制政策选择不同,因此需要思考网约车市场上反垄断规制和产业规制的关系问题。网约车新政出来之后有一种声音说要对这种新政进行公平竞争审查也是从竞争的角度来思考产业规制问题。同时,我们也需要反思一下对产业规制进行各种各样的讨论当中,反垄断法到底有什么作用,包括公平竞争审查制度到底起到一个什么样的作用。

网约车市场话题是一个非常大的问题,可以从不同的角度来观察和思考。如果从网约车市场竞争状况上来看,你会发现网约车这个市场一定在某个产业里面,因此维护市场竞争的反垄断规制就一定和产业规制有着特别密切的联系。

不同的产业,产业规制政策选择不同,因此需要思考网约车市场上反垄断规制和产业规制的关系问题。网约车新政出来之后有一种声音说要对这种新政进行公平竞争审查也是从竞争的角度来思考产业规制问题。
同时,我们也需要反思一下对产业规制进行各种各样的讨论当中,反垄断法到底有什么作用,包括公平竞争审查制度到底起到一个什么样的作用?所以我就选定了今天的这个主题。

关于网约车新政,包括它的征求意见稿一出来,已经且必然会引发多角度的观察和讨论,就是看你要从哪个角度来分析。比如说对驾驶员的规制,其中有对年龄进行限制的条款。北京市“网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)”第8条规定:“在本市申请《网络预约出租汽车驾驶员证》的驾驶员,应当符合下列条件:……(三)男年龄在60岁、女年龄在55岁以下,身体健康……”我们需要思考为什么要对驾驶员的年龄进行限制的问题,如果是出于安全驾驶的保障,那么是不是男女年龄一定要有差别性?当然刚好这几天看新闻也在讨论平等权下的性别差距问题、性别歧视问题。2016年10月26日,世界经济论坛发布了最新一期《2016年全球性别差距报告》,中国排名第99位。这已经是继2008年之后,中国在该报告排行榜上的连续第8年下降。我们需要进一步思考网约车市场对驾驶员的年龄限制是否需要?是否涉及到性别歧视的问题。

对于网约车市场规制的政策,可以有多角度的思考或者争论,如果我们考虑到是一个产业规制和反垄断的规制,实际上探究的是政府和市场的关系问题。无论是反垄断规制还是产业规制,它其实想起到的作用都是怎么样更好地发挥政府的作用,不同的点是反垄断规制和产业规制可能在规制目标上取舍不太一样,因此整个制度设计会呈现出一种差别性,在这样的一个过程当中,可能我们关注更多的是说从竞争角度来思考产业规制的问题,反垄断规制、公平竞争审查,会不会对产业规制产生一种约束性、制衡性的作用?

一、网约车市场的产业规制问题

互联网对于产业和经济的发展带来了非常大的变化,甚至有观点认为,所有的公司都是互联网公司,因为所有的公司在经营过程当中都不可能忽略掉互联网的要素,所以不要说你是互联网公司,别人不是。当我们看产业的未来时,产业的未来由于互联网要素的加入,很多产业一定会呈现出一种产业融合的趋势。

在我们观察网约车的市场产业发展时,也需要思考未来传统出租业会向哪一个方向发展,当然也要思考一下网约车的产业发展方向,网约车一定是属于出租行业的吗?准确预测产业的未来很困难,但产业规制对产业的未来会有影响。当我们从产业规制的角度来看网约车市场,我们可能需要思考两点:

(一)是否需要单独对网约车市场进行立法?如何立法?

网租车和传统的出租业产业规制政策之间到底要呈现出多大的差异性。即便对于网约车和传统的出租业分别来规制,但会不会呈现出一种趋同性的规定?这些都是我们要思考的问题。

另外,还有一个非常重要的问题,在产业规制的过程当中,所有的产业规制,它一定要具有一个非常好的回应性,就是它一定要准确快速地反映它所要规制和调整的产业要素。因此,我们在谈网约车市场规制立法时,一个不可避免的问题就是地区间的网约车市场的规制立法要不要呈现出一种差异性?在不同地地区,网约车产业发展的基础性条件是不太一样的,不同的地区交通环境运营状况不太一样,回到车辆本身,不是所有的地方都有限购、限行的措施。如果你从地区的角度上来考虑,你还要考虑到就业稳定等等因素,等等。不同地区实际上已有很多已经实施的与网约车相关的政策,因此需要思考一个问题,那就是地区间的网约车市场产业规制,它要不要有差异性,要有怎样的差异性?

对网约车市场进行了相对客观的分析,并且在相对系统的角度里面思考这个问题,我觉得网约车产业规制要有一些基础理论问题。尽管从学者的角度可能有一些时候特别关注抽象的问题,但是在我看来这些抽象问题的研究它可以让很多具体的制度规定看上去逻辑更清晰,或者更具有说服力。

(二)我们需要重新思考一下,网约车市场产业规制的目标到底是什么?

第一,安全目标是不是一定要实现?
第二、我们要不要促进产业的发展?
第三、我们要不是维护竞争,关注竞争手段正当性和竞争机制的有效性问题?如果从维护竞争的角度出发,产业规制可能会关注两个目标,其一是效率目标,其二是秩序目标。

我们需要重读一下就要生效的交通部的行政规章,看看我们的产业规制已经确立了一个什么样的立法目标?这样的一个目标是不是我们必须要实现的?当目标确定了之后可能需要思考一下产业规制立法的逻辑体系问题。即,在这样的产业规制目标下,我们的产业规制要遵循什么样的基本原则?在这样的基本原则下,我们要构建什么样的具体的产业规制制度,从而形成了一个逻辑体系。

(三)规制目标如何实现?---比例原则的适用

产业规制立法在对产业以及商业模式的准确把握的基础上,要对提供网约车服务的平台公司、网约车企业、车辆和驾驶员规定相应的许可条件及管理要求。要实现产业规制目标,需要遵循比例原则,经济法的学者有时候喜欢用另外一个词,叫做利益平衡原则。无论叫什么,它实际上表达的含义都是这样的,就是为了实现必须追求的目标,无论是秩序目标、安全目标、发展目标,这些目标代表的是整体性的利益,或者说,是网约车市场发展过程当中不能放弃的价值目标追求。

比例原则发端于19世纪初的德国法,其最初的含义包括三项子原则,即手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。比例原则后来逐渐延伸到宪法、刑事诉讼法等公法领域。比例原则要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的目的之间必须有合理的、适度的、成比例的、相称的、平衡的关系,力图确保基本权利即使在“必要”的情况下受到限制,也不会受到“过度”和不当的侵害。

为了实现网约车市场的产业规制目标,就可能要对所有的运营主体(包括平台、中间的产业构成要素)等进行限制,也会形成对个人的权利、财产的权利、市场主体经营自主权利的限制。为了实现整体利益的价值目标,我们需要关注如何能够适当地、合理地、不过分地、不过度地的去对这些权利进行限制?需要掌握怎么进行利益的平衡、利益的协调?怎么样寻找出产业规制和权利限制合适的度?我想我们可能需要在产业规制过程当中需要梳理出一条线,这条线是说我们必须要实现什么样的目标,遵循什么样的原则,这些目标和原则在立法当中大都会体现在总则部分,然后再往下说为了实现这些目标和原则我们需要哪些制度,需要进行哪些限制?哪些限制是我们必须选择的?哪些限制是没有把握住合理的度的?

二、网约车市场的反垄断规制

所有的竞争一定是发生在一个产业里面,维护市场竞争需要反垄断规制。目前,反垄断的规制的所有议题仅仅刚刚开始讨论,尤其是在网约车市场上,因为反垄断规制的专业性、抽象性非常强,非常多的结论性意见在我看来目前都没有办法得出来,甚至也没有特别好的理论来做支撑。所以,就反垄断规制来讲,一定会有一个特点,那就是反垄断规制需要谨慎地得出各种各样的结论。

新经济对反垄断法理论和实践提出了非常多的挑战,在这样的挑战下尽管反垄断分析框架没有发生变化,但是要考虑越来越多的要素。比如说我们现在经常会谈到的多边市场,双边市场等等问题。当我们谈到多边市场和双边市场的时候,我们在论证一个企业是不是具有市场支配地位的时候,在传统产业中,市场份额是一个非常重要的考量要素,但是在新经济的条件下,当多边市场、双边市场等等理论出来的时候,相关市场界定非常困难,市场主体的经营模式和商业模式又发生了非常大的变化,在认定市场支配地位时,市场结构、市场份额的作用会发生变化甚至会被淡化。

尽管反垄断法一定会关注在市场运营的过程当中,市场机制运行,大企业、企业的联合、并购,是不是扭曲了竞争?但是竞争是否扭曲要经过非常专业的长时间的大量数据分析才能够得出的结论。当然,在中国反垄断法的视野下,我们还会关注另外一个问题,那就是政府的产业规制会不会扭曲竞争,它由两部分来构成:其一是行政主体在行使行政权利的时候,会不会滥用了行政权力,排除限制竞争,就是我们谈到的行政垄断问题。其二是有时候我们会反思一下政府的产业规制政策,需要思考这个政策的出台在某个角度上作为一种抽象的行政行为,是不是能够经受住反垄断法的考验,能够经受得住当然有一个更宏观的制度就是公平、竞争、审查。

网约车市场上一定会有反垄断规制的问题,其实任何一个产业或市场上都会存在反垄断规制问题。

(一)禁止垄断协议行为

当我们说网约车市场在某个角度上来讲它的价格调整是一个市场调节价的时候,我们可能会关注会不会出现固定价格行为。例如:网约车计费的算法可能造成固定价格,Uber作为平台,其定价尤其是高峰期溢价算法是否涉嫌串通Uber司机联合抬价?

(二)禁止滥用市场支配地位行为

我们看到滥用市场支配地位的时候我们需要重新思考一下在网约车和新经济要素进来的时候市场支配地位到底如何认定,然后你再说有没有滥用,是否造成了反竞争的效果。

 (三)控制经营者集中行为

并购反垄断审查中申报标准的确定就涉及到网约车市场营业额的计算问题。比如说对于这些的网约车平台企业,它的营业额到底怎么算?它的营业额计算和我们传统产业营业额计算要呈现出一种差异性?

(四)禁止滥用行政权力,排除、限制竞争行为

《反垄断法》第三十七条规定:行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

我们说的行政垄断的问题需要我们从是不是不当地排除限制竞争的角度来关注。
 
三、网约车市场产业规制政策的公平竞争审查

国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)指出:“建立公平竞争审查制度,防止政府过度和不当干预市场,有利于保障资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化”。

尊重市场,竞争优先。尊重市场经济规律,处理好政府与市场的关系,着力转变政府职能,最大限度减少对微观经济的干预,促进和保护市场主体公平竞争,保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥。

现在所有的新增产业政策,或者换句话说,和经济活动密切相关的产业规制政策出台,都要从公平竞争审查的角度反思一下,这些政策性文件对竞争是不是构成了不当的限制?这种限制在某个角度上来讲有没有可替代性的方案?有没有更好的选择?所有的产业规制政策在出台的时候,是需要从公平竞争审查制度的角度进行一个思考,但是这样的公平竞争审查制度的思考,并不是说我们不要产业规制政策的。
 
四、产业规制与反垄断规制的关系

在这样的前提下,我在想产业规制和反垄断规制之间会形成非常复杂的关系。

最终反垄断规制与产业规制会形成各司其职、约束制衡、重叠执法与互动协调并存的关系模式。反垄断规制与产业规制日渐走向执法融合的基础是反垄断法与产业规制立法的协调。具体的论证因为时间关系就不展开了。
 
五、结语

回到原点上来讲,无论是产业规制或者反垄断规制,我想有一些结论还是可以做出的:

第一,实现市场主体经营自主权(营业自由)的尊重与限制的平衡协调。

进行这样的规制过程当中,他一定要形成一种这样的平衡协调,对于市场主体经营自主权尽可能尊重,而当有一些宏观的整体性价值目标可能会受到损害的时候,市场主体经营自主权会受到必要的限制。

第二,温柔的坚定:审慎、谦抑的产业规制与反垄断规制。

如果我们的产业规制和反垄断规制经过非常专业的数据调查等等分析出来的时候,那么产业规制该怎样规制就怎样规制,反垄断该怎样执法就怎样执法,只不过是因为互联网新经济给我们提出来非常多的问题,他可能在我们规制的过程当中,要求我们的规制第一要审慎,第二个在某个角度上来讲要有一个包容的态度,因此我们的政府规制,无论是产业规制还是反垄断规制,都是温柔的坚定。

第三,约束网约车市场产业规制不当是一个系统工程,反垄断法将发挥重要的但却有限的作用

我想说我们还会有非常多的学者从各个角度来论证,怎么样让网约车市场的产业规制变成一个我们大家都期待这样一个规制,它是一个系统的工程,反垄断法会有非常重要的作用,但是它的作用是有限的。

以上就是我的观点,谢谢!

                                                   (文章来源:法学加 微信公众号)



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